Massime Commissione Società

199. Limiti, modalità e pubblicità delle deliberazioni sottoposte a condizione (art. 2436 c.c.)

Massime Commissione Società

199. Limiti, modalità e pubblicità delle deliberazioni sottoposte a condizione (art. 2436 c.c.)

MASSIMA

    È legittima l’apposizione di condizioni sospensive o risolutive alle delibere assembleari e consiliari di s.p.a. e di s.r.l., anche aventi ad oggetto modifiche dello statuto, entro i medesimi limiti di legittimità previsti nella disciplina generale del contratto (artt. 1354 e seguenti c.c.). Gli effetti dell’avveramento della condizione, tuttavia, non retroagiscono al tempo in cui è stata assunta la deliberazione, bensì si producono al momento dell’avveramento della condizione.
     Qualora le delibere condizionate siano soggette a iscrizione nel registro delle imprese, il termine per il deposito decorre dal momento in cui esse sono state adottate, anche in caso di condizioni sospensive. Successivamente, al verificarsi della condizione, la società (e/o gli altri soggetti obbligati) sono tenuti a dare pubblicità agli effetti da ciò derivanti, nelle forme richieste dal contenuto della deliberazione condizionata.
      Qualora le delibere condizionate abbiano ad oggetto una modificazione dello statuto, la verifica delle condizioni richieste dalla legge e della legittimità della modificazione condizionata, ai sensi dell’art. 2436, comma 1, c.c., è svolta dal notaio che ha verbalizzato la delibera condizionata, prima di effettuare la richiesta di iscrizione nel registro delle imprese. Avveratasi la condizione, gli amministratori devono depositare nel registro delle imprese il testo dello statuto nella sua redazione aggiornata in dipendenza della deliberazione condizionata, ai sensi dell’art. 2436, comma 6, c.c., senza che sia necessario un ulteriore intervento dell’assemblea straordinaria o dell’altro organo che ha assunto la deliberazione. Gli effetti della modifica condizionata, in ogni caso, si verificano al momento dell’avveramento della condizione, indipendentemente dall’esecuzione di tale successivo adempimento pubblicitario nel registro delle imprese.

 

MOTIVAZIONE

   La massima affronta la questione della legittimità dell’apposizione di condizioni sospensive o risolutive alle delibere assembleari e consiliari di s.p.a. e di s.r.l., con particolare riferimento alle ipotesi in cui esse abbiano ad oggetto modifiche dello statuto, unitamente alle connesse questioni della modalità e degli effetti della pubblicità legale nel registro delle imprese.
     Per quanto riguarda le modificazioni statutarie, il presupposto generale di efficacia delle delibere modificative, ai sensi dell’art. 2436, comma 5, c.c., è costituito dall’iscrizione nel registro delle imprese. Non è quindi possibile che la modifica dello statuto sia efficace prima di tale iscrizione, ma è invece possibile che l’efficacia della modifica statutaria, anche se già iscritta, sia differita a un momento successivo, subordinatamente al verificarsi di eventi futuri ed incerti.
     La disciplina del diritto societario contiene varie fattispecie di condizioni legali di efficacia delle delibere di modifica dello statuto: si pensi ad esempio alla mancata opposizione dei creditori alle delibere potenzialmente lesive dei loro interessi (quali la revoca dello stato di liquidazione, la riduzione volontaria del capitale sociale, la trasformazione eterogenea ecc.), all’autorizzazione delle assemblee speciali degli obbligazionisti, dei portatori di strumenti finanziari partecipativi o dei titolari di azioni di categoria, nonché alle autorizzazioni o i provvedimenti di accertamento da rilasciarsi da parte delle autorità di vigilanza (banche, assicurazioni ecc.). Anche la deliberazione di aumento del capitale con nuovi conferimenti, del resto, può essere intesa quale deliberazione condizionata, in quanto la modificazione statutaria assume efficacia solo a seguito della sottoscrizione, alla quale seguono gli obblighi di pubblicità a carico degli amministratori (con particolare riferimento al deposito dello statuto aggiornato, ai sensi dell’art. 2436, comma 6, c.c.).
     Al di là delle condizioni di efficacia previste dalla legge, nella prassi si riscontra spesso l’esigenza di differire gli effetti delle deliberazioni assembleari e consiliari, anche aventi ad oggetto una modifica statutaria, a un momento successivo all’iscrizione nel registro delle imprese, subordinatamente a eventi futuri e incerti. Tra gli esempi più frequenti, si pensi alle modifiche statutarie il cui effetto è subordinato alla realizzazione di operazioni straordinarie, quali fusioni o scissioni, all’introduzione di regole statutarie specifiche o di diritti particolari subordinati all’ingresso nella compagine sociale di determinati nuovi soci, all’adozione di regole statutarie in vista della quotazione delle azioni su mercati regolamentati in adeguamento alle relative norme, alla concatenazione di delibere susseguenti in cui l’efficacia di ciascuna sia condizione della successiva, o all’introduzione di clausole statutarie che attribuiscano determinati diritti (di veto, di prelazione, di gradimento, di recesso ecc.) al verificarsi di eventi particolari.
    Dalle disposizioni di legge che prevedono espressamente alcune ipotesi di differimento degli effetti di alcune delibere di modifica dello statuto si trae la conferma della generale compatibilità con l’ordinamento di modifiche statutarie i cui effetti siano subordinati, sospensivamente o risolutivamente, ad “eventi futuri ed incerti”.
     Con riferimento ai limiti di ammissibilità degli eventi da dedurre in condizione, non sembrano esserci dubbi sull’applicabilità dei limiti generali contenuti nelle norme della disciplina generale del contratto in materia di condizione: non è quindi possibile apporre alle delibere assembleari e consiliari condizioni “contrarie a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume” (art. 1354 c.c.), mentre la condizione impossibile è da intendersi come non apposta. Parimenti, pare doversi ritenere sussistente il medesimo limite delle condizioni “meramente potestative” (art. 1355 c.c.), come talvolta la legge prevede espressamente anche in materia societaria (ad es. nell’art. 2351 c.c., in relazione alle clausole che prevedono limitazioni o incrementi al diritto di voto), ferma restando la possibilità che lo statuto disponga l’esercizio “potestativo” di determinati diritti da parte dei soci, come prevede espressamente la legge (ad esempio in materia di recesso, esclusione, riscatto ecc.).
     Sul piano più specifico del diritto societario, la legittimità delle delibere aventi ad oggetto modifiche statutarie la cui efficacia sia condizionata sospensivamente o risolutivamente va valutata, come per qualsiasi delibera di modifica dello statuto, sulla base della compatibilità della regola introdotta con le regole generali di diritto societario, sia in pendenza che ad esito del verificarsi della condizione.
    Per quanto riguarda la pubblicità nel registro delle imprese, dal tenore dell’art. 2436 c.c.  e dai principi che regolano tale pubblicità, si trae la conclusione che le delibere condizionate siano di per sé soggette ad iscrizione, anche se le modifiche statutarie deliberate non siano ancora efficaci; la pubblicità nel registro delle imprese, quindi, deve seguire le regole ordinarie ed essere effettuata, nei termini previsti dalla predetta norma, dalla adozione delle delibere e non dal verificarsi dell’evento dedotto in condizione.
    L’iscrizione nel registro delle imprese, che è la prima condizione legale di efficacia delle delibere di cui si tratta, deve infatti realizzarsi in via anticipata ed autonoma, a prescindere dalla sospensione degli effetti delle modifiche statutarie deliberate. Di conseguenza, con l’iscrizione “immediata” nel registro delle imprese: (i) le delibere, anche se non ancora efficaci, diventano conoscibili per i terzi; (ii) una volta che si verifica la condizione volontaria apposta alle delibere, le modifiche acquistano (o perdono) efficacia, senza dover attendere una successiva iscrizione (salva la pubblicità necessaria ai sensi dell’art. 2436, comma 6, c.c.); (iii) decorrono i termini per la relativa impugnazione; (iv) si applicano i principi sulla “pubblicità sanante”; (v) decorrono eventuali termini di opposizione.
    La modifica dello statuto, una volta che sia stata effettuata l’iscrizione “immediata” della delibera condizionata, si realizza “automaticamente” al verificarsi dell’evento dedotto in condizione e la pubblicità nei confronti dei terzi è garantita dall’obbligo degli amministratori di depositare lo statuto aggiornato che contenga le variazioni conseguenti. Resta ferma, in ogni caso, l’applicabilità del regime di pubblicità legale ai soli fini dell’opponibilità delle modificazioni statutarie nei confronti dei terzi, in dipendenza della natura degli eventi dedotti in condizione, anche ai sensi dell’art. 2193 c.c. Ovviamente è necessario, per la certezza delle regole di funzionamento della società e l’affidamento dei terzi, che gli eventi dedotti in condizione siano descritti con precisione ed è altresì opportuno che venga regolato il procedimento e le eventuali formalità per l’accertamento del verificarsi o meno della condizione, ferma la competenza esclusiva degli amministratori alla relativa pubblicità ai sensi dell’art. 2436, comma 6, c.c.
   Gli effetti del verificarsi della condizione non possono essere retroattivi: lo statuto infatti (come la legge) regola il funzionamento della società, sia nei rapporti interni che nei confronti dei terzi, e quindi le posizioni giuridiche formatesi in pendenza della condizione sono disciplinate dalla regola statutaria in vigore al momento della relativa formazione. Resta ferma la possibilità che le singole clausole statutarie contengano in sé condizioni di efficacia o funzionamento (si pensi ai diritti connessi alla titolarità di una quota qualificata di capitale), anche in virtù di istituti tipici, quali le azioni a voto maggiorato a seguito della detenzione per un determinato periodo di tempo.

  

NOTA BIBLIOGRAFICA

      Con riferimento alla questione affrontata dalla massima, la tesi prevalente ritiene in genere ammissibile l’apposizione di condizioni sospensive e risolutive alle delibere recanti modifiche statutarie. In particolare si veda M. Stella Richter jr., La condizione e il termine nell’atto costitutivo delle società di capitali e nelle deliberazioni modificative, Studio n. 50-2009/I, Commissione Studi d’Impresa del Consiglio Nazionale del Notariato, secondo cui è possibile “dettare singole norme statutarie che si succedono nel tempo in base al maturarsi di termini e all’avverarsi di condizioni; e questo sia in sede di costituzione della società che in occasione di successive modificazioni dell’atto costitutivo.”. L’autore, tuttavia, precisa che “la previsione di termini e condizioni non deve però far venire meno una regola necessaria al (o, se vuolsi, un elemento essenziale per il) funzionamento della società” e che “la legittimità delle regole statutarie, la cui alternanza è governata da termini e condizioni, deve essere valutata alla stregua del generale principio di conformità allo statuto legale del tipo sociale prescelto e questo con riferimento ad ambedue le regole destinate a succedersi nel tempo; la qual cosa sembra presupporre che le diverse norme tra loro alternative siano valutate in costanza di tipo di società”. A sostegno della tesi prevalente si veda anche G.M. Plasmati, La pubblicità delle delibere condizionate, Quaderni di giurisprudenza commerciale, Milano, Giuffrè, 2011, p. 51 ss. e Id., La pubblicità delle condizioni di efficacia nel Registro delle Imprese, parte seconda, in Vita not. 2011, p. 529 ss., il quale precisa come “l’assenza di norme analoghe a quelle sulla trascrizione, che permettano di opporre a terzi l’esistenza di una condizione non deve tuttavia portare alla errata conclusione che per i particolari atti, qualificati come delibere societarie, non sia ammissibile l’apposizione di condizioni volontarie che, salvo alcune peculiarità sono assimilabili a quelle legali. Conseguentemente, queste ultime non individuano un numerus clausus, oltre il quale non sarebbero ammissibili delibere sottoposte a condizione di efficacia. La pubblicità commerciale pur avendo assunto grande importanza nella vita delle società, non può costituire un ostacolo all’applicazione di istituti generali come quello della condizione o del termine di efficacia dei negozi giuridici.”. In tal senso è anche l’opinione, seppur antecedente alla riforma delle società di capitali, di F. Tassinari, L’iscrizione nel Registro delle Imprese degli atti soggetti ad efficacia sospesa o differita, in Riv. not., 1996, I, p. 83, il quale sostiene che l’apponibilità di elementi accidentali agli atti soggetti a pubblicità nel Registro Imprese sia un principio generale.
     Altra dottrina ritiene, invece, che non si possano apporre condizioni alle delibere in quanto nel sistema attuale mancherebbe una specifica forma di pubblicità dell’avveramento (o del mancato avveramento) della condizione. Tuttavia secondo tale opinione l’apposizione di condizioni non pone problemi, ove l’evento dedotto in condizione costituisca a sua volta un atto soggetto ad iscrizione nel Registro delle Imprese. In tal senso F. Magliulo, La fusione delle società, II edizione, Milanofiori Assago, Wolters Kluwer, 2009, p. 341 s., e V. Salafia, Deliberazioni condizionate e contestuali dell’assemblea straordinaria, in Società, 11/2000, p. 1290 ss., secondo cui: “In ossequio al principio della pubblicità, le deliberazioni dell’assemblea straordinaria non possono subordinare la propria efficacia ad eventi futuri ed incerti. Tuttavia il divieto di iscrivere nel registro delle imprese deliberazioni dell’assemblea straordinaria sottoposte a condizione non si applica a quelle nelle quali la condizione, in esse inserita, consista in un atto societario anch’esso soggetto alla stessa iscrizione nel registro delle imprese.”.
     Sulla questione trattata dalla massima non si rilevano pronunce giurisprudenziali; il Tribunale di Milano, in un orientamento espresso in tema di omologazione degli atti societari del 1998, in M. Notari – M. Agostini, Raccolta sistematica degli orientamenti ufficiosi del Tribunale di Milano in tema di omologazione e iscrizione degli atti societari, 2000, in www.consiglionotarilemilano.it, prevedeva che “Una delibera condizionata è illegittima solo quando il fatto futuro ed incerto sia oggetto del controllo omologatorio.”.
     Con riferimento all’ipotesi di aumento del capitale sociale, G.A.M. Trimarchi, L’aumento del capitale sociale, Milanofiori Assago, Wolters Kluwer, 2007, p. 268 ss., desume, in generale, l’ammissibilità di apporre condizioni alla delibere e non esclude che nel caso esaminato la delibera possa essere sottoposta a condizione sospensiva. Detto autore, tuttavia, precisa che, in caso di aumento del capitale sociale, non sarebbe apponibile una condizione risolutiva, in quanto ciò si porrebbe in contrasto con il principio di tassatività dei meccanismi di riduzione del capitale. Con specifico riferimento all’ipotesi di trasformazione si riporta la tesi di F. Tassinari, L’invalidità delle trasformazioni, in La trasformazione delle società, di M. Maltoni – F. Tassinari, II edizione, Milanofiori Assago, Wolters Kluwer, 2011, p. 68 ss., il quale esclude che, nel caso in esame, si possano apporre sia condizioni sospensive, ove l’evento dedotto in condizione “non coincida con una formalità da eseguire presso il registro delle imprese, poiché si addosserebbe ai terzi un onere aggiuntivo di indagine” sia condizioni risolutive. L’autore ritiene che nella trasformazione si possano apporre solo condizioni sospensive “il cui avveramento è desumibile dalle risultanze dello stesso registro”. Con riferimento, invece, al tema del diritto di recesso, E. Pedersoli, Le modifiche con effetti “attuali” e “potenziali” ai fini del diritto di recesso ex art. 2437, comma 1, lett. g), c.c., in Giur. comm., 2019, I, p. 540 ss., dà per presupposta l’ammissibilità di deliberazioni condizionate.
      Per quanto riguarda la pubblicità delle deliberazioni condizionate, si richiama la Massima n. 8 – Procedura di deposito ed iscrizione di delibere di società di capitali adottate sotto condizione sospensiva, approvata dall’Osservatorio sulla riforma del diritto societario costituito dal Comitato Regionale Notarile Lombardo e dagli Uffici del Registro delle Imprese della Lombardia in data 11 ottobre 2006, in www.consiglionotarilemilano.it, che offre delle istruzioni dettagliate in merito. Prescrive, innanzitutto, che il deposito nel Registro delle Imprese per l’iscrizione della delibera condizionata debba avvenire nei termini di legge. Dopo l’avveramento della condizione è necessario che gli amministratori procedano al deposito di una comunicazione, salvo che l’evento dedotto in condizione consista in un atto iscrivibile autonomamente. Sul punto si veda anche l’opinione di G.M. Plasmati, La pubblicità delle delibere condizionate, Quaderni di giurisprudenza commerciale, cit., p. 51 ss. e Id, La pubblicità delle condizioni di efficacia nel Registro delle Imprese, cit., p. 529 ss., che sostiene che, sia in caso di condizione sospensiva che risolutiva, gli amministratori devono effettuare la comunicazione al Registro delle Imprese dell’avveramento o mancato avveramento della stessa. Della medesima opinione è M. Stella Richter jr., op. cit., secondo cui “I fatti che comportano la entrata in vigore di una certa disciplina recata da una norma temporanea (già iscritta nel registro delle imprese), se sono diversi dal decorso di un certo lasso di tempo e se non sono costituiti a loro volta da deliberazioni soggette all’iscrizione, devono essere pubblicizzati per il tramite di dichiarazioni degli amministratori da iscriversi nel registro delle imprese”.
      Si richiamano, infine, con riferimento alle delibere c.d. a cascata, la massima n. 19 di questa commissione, Efficacia dell’iscrizione al Registro delle Imprese delle modificazioni statutarie, in www.consiglionotarilemilano.it, e Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Orientamento H.F.2.Eseguibilità delle delibere non iscritte, in www.notaitriveneto.it. [Nota bibliografica a cura di Marco Reschigna]