Massima
La deliberazione di una società non italiana verbalizzata all’estero che approva il progetto di trasformazione transfrontaliera in società italiana deve contenere, in conformità a quanto previsto dall’art. 86 quinquies della Dir. (UE) 2017/1132, come modificata dalla Dir. (UE) 2019/2121, il tipo, la denominazione, l’ubicazione della sede sociale – da intendersi quale indicazione del Comune italiano in cui la sede è posta – nonché l’atto costitutivo/statuto della società conseguenti al perfezionamento dell’operazione.
I dati rilevanti per l’iscrizione nel registro delle imprese italiano, ove non contenuti nella delibera di trasformazione o nel relativo verbale, possono essere forniti mediante:
(i) dichiarazioni di scienza aventi ad oggetto elementi già sussistenti ma non menzionati nella delibera di trasformazione (ad es.: dati relativi ai componenti degli organi di amministrazione e di controllo già in carica; elenco dei soci attuali; ecc.);
(ii) dichiarazioni di volontà manifestate in forza di delega contenuta nella delibera di trasformazione transfrontaliera, nei limiti consentiti dalla legge nel paese di origine, il cui controllo deve intendersi rimesso all’autorità competente al rilascio del certificato preliminare nel paese di origine (ad es.: indirizzo in cui porre la sede sociale nel Comune indicato nello statuto);
(iii) ulteriori decisioni e/o deliberazioni degli organi della società trasformanda, aventi ad oggetto gli eventuali elementi non delegati o non delegabili.
Le dichiarazioni sub (i) e (ii) possono essere rese dal richiedente nell’atto di deposito presso il notaio italiano, ai sensi dell’art. 12 d.lgs. 19/2023. Le decisioni e/o deliberazioni sub (iii) devono essere opportunamente documentate e depositate insieme alla delibera principale, oggetto di deposito presso il notaio italiano, ai sensi della norma ora citata.
Parimenti, nei limiti della delega contenuta nella delibera di trasformazione transfrontaliera (e assoggettata al controllo dell’autorità competente al rilascio del certificato preliminare nel paese di origine), possono essere apportate contestualmente all’atto di deposito presso il notaio italiano le eventuali modifiche statutarie necessarie per l’iscrizione della società trasformanda nel registro delle imprese.
Motivazione
Il d.lgs. 19/2023 – in attuazione della Dir. (UE) 2019/2021 – regolamenta, unitamente ad altre operazioni crossborder, la c.d. trasformazione transfrontaliera/internazionale, definibile in base all’art. 6 come l’operazione con la quale una società, senza sciogliersi o doversi liquidare e mantenendo la propria personalità/soggettività giuridica, muta la legge a cui è sottoposta (legge dello Stato di partenza) e adotta un tipo sociale regolato da altra legge (legge dello Stato di arrivo), individuando la propria sede nel rispetto di quest’ultima.
Tale trasformazione si denomina “in entrata” quando al momento dell’inizio del procedimento la società interessata è una società estera, regolata dalla legge di uno Stato appartenente all’Unione Europea (trasformazione transfrontaliera) o non appartenente all’Unione Europea (trasformazione internazionale), la quale – in perfetta continuità sia sul piano soggettivo sia sul piano dei rapporti con i terzi – intenda modificare le proprie regole organizzative in conformità a quelle di un tipo sociale regolato dalla legge italiana, con fissazione della propria sede nel territorio dello Stato italiano.
Il procedimento consta di una fase decisionale, di una fase di controllo e di una fase attuativa.
L’iniziale fase decisionale è regolata dalla legge straniera a cui la società è soggetta e culmina nell’adozione di una decisione di trasformazione (art. 12, comma 2, d.lgs. 19/2023), preceduta – almeno quando l’operazione sia transfrontaliera e coinvolga società rientranti nell’area di applicazione della Dir. (UE) n. 2019/2121 – da un progetto di trasformazione dal contenuto analogo a quanto prevede l’art. 8 d.lgs. 19/2023 per le società italiane che desiderino trasformarsi “in uscita”.
Più precisamente, in tali casi la decisione consiste nella delibera dell’assemblea generale richiesta dall’art. 86 nonies Dir. (UE) 2017/1132, come modificata dalla Dir. (UE) 2019/2121, con cui i soci approvano un progetto di trasformazione redatto in conformità all’art. 86 quinquies della medesima direttiva: tale ultima disposizione, con esplicito riferimento a quanto debba risultare in relazione agli elementi essenziali della società post trasformazione (comma 1, lett. b e c), esige che dal progetto, e dunque dalla deliberazione che lo approva, risultino “il tipo e la denominazione proposti per la società trasformata nello Stato membro di destinazione e l’ubicazione della sede sociale in tale Stato membro”, nonché “l’atto costitutivo della società nello Stato membro di destinazione, se del caso, e lo statuto, se forma oggetto di un atto separato”.
La fase di controllo si svolge, in primo luogo, nello Stato estero di partenza. Se il controllo ha esito positivo, il suo espletamento si concretizza (almeno nelle trasformazioni transfrontaliere) nel rilascio, ad opera dell’autorità ivi competente, del certificato preliminare che attesta il rispetto delle regole procedimentali e comunque applicabili in base alla legge di quello Stato. Ciò attestato, il controllo è completato dall’autorità dello Stato di arrivo (il notaio italiano), onde verificare la conformità all’ordinamento di arrivo delle regole convenzionali stabilite nel nuovo atto costitutivo/statuto e di quant’altro attenga alla fase terminale del procedimento, ivi inclusa l’iscrizione nel registro delle imprese italiano e la ricorrenza di ogni ulteriore presupposto per l’efficacia dell’operazione, efficacia non anteriore alla data della predetta iscrizione [artt. 86 sexdecies, 86 septdecies e 86 octodecies Dir. (UE) 2017/1132; artt. 13, 14 e 15 d.lgs. 19/2023].
Ai fini dell’espletamento del controllo di legalità e della successiva iscrizione nel registro delle imprese italiano, copia del documento che verbalizza o formalizza la decisione di trasformazione deve essere depositato presso il notaio italiano, salvo che quest’ultimo provveda direttamente a documentare la decisione di trasformazione (qualora la legge straniera lo consenta) o – più probabilmente – provveda a documentare una decisione di conferma (e, se del caso, integrazione) della decisione di trasformazione già adottata all’estero.
Si avverte che una tale decisione di conferma richiede di essere adottata (anche) nel rispetto delle disposizioni della legge straniera che ancóra regola la società, per quanto – in caso di reale conflitto tra la legge straniera e quella italiana – debba essere riconosciuta la prevalenza della legge italiana in forza del principio affermato dall’art. 18, comma 2, d.lgs. 19/2023. Quest’ultima disposizione, dettata con riguardo alla fusione e richiamata nella scissione dall’art. 42, comma 5, afferma la prevalenza della legge della risultante nella fase successiva al rilascio del certificato preliminare. Benché manchi un esplicito richiamo nella disciplina della trasformazione, il principio merita di essere mantenuto perché ne ricorrono le esigenze che lo ispirano: evitare che il conflitto tra ordinamenti possa ostacolare la libertà di stabilimento; far sì che la fase terminale del procedimento, una volta riconosciuta l’osservanza della legge dello Stato di partenza sino al rilascio del certificato preliminare, sia “gestita” dalla legge dello Stato di arrivo.
In tale atto di deposito o di conferma della decisione possono, pertanto, essere inseriti tutti i dati informativi, richiesti ai fini dell’espletamento del controllo di legalità e della successiva iscrizione nel registro delle imprese, che non siano già presenti nell’atto di trasformazione – oltre a poter essere rettificate eventuali inesattezze o rese maggiormente comprensibili espressioni non chiare o inappropriate – e che per qualsiasi ragione non siano puntualmente rinvenibili dalle risultanze del registro in cui la società è ancora iscritta e dal certificato preliminare: si pensi all’indirizzo in cui viene posta la sede sociale, all’identificazione dei componenti delle cariche sociali e dei rappresentanti istituzionali, alle eventuali deleghe di gestione e procure a soggetti appartenenti all’organizzazione, all’indicazione dei soci, con l’ammontare delle rispettive partecipazioni, e dei titolari di diritti di pegno o usufrutto sulle stesse, all’indicazione del capitale deliberato e del capitale versato, alla presenza o alla chiusura di eventuali sedi secondarie o uffici di rappresentanza, a quanto richiesto per l’iscrizione in sezioni speciali (start-up, STP, ecc.).
Molti di tali dati attengono a situazioni già esistenti (i), conseguenti a fatti e atti già realizzati e verificabili, anche per effetto di decisioni già adottate, ed allora possono essere forniti mediante dichiarazioni di scienza effettuate dai soggetti che richiedono l’atto di deposito o che intervengono in sede di conferma della decisione di trasformazione, senza necessità di particolari autorizzazioni o attribuzioni di poteri. Così è, per es., per le indicazioni relative ai soci, alle rispettive partecipazioni, al capitale deliberato/versato, agli amministratori/procuratori già in carica.
Altri dati, invece, sono frutto di decisioni contestuali, esecutive o comunque collegate con la trasformazione, ed allora occorre distinguere tra (ii) decisioni che si traducono in dichiarazioni di volontà ad opera di soggetto originariamente competente o a ciò autorizzato e (iii) decisioni che provengono dall’organo collegiale competente.
Le prime decisioni, sub (ii), possono essere documentate nell’atto di deposito o di conferma, previa verifica da parte del notaio della sussistenza di poteri idonei in capo al dichiarante. Ne è un esempio l’indicazione dell’indirizzo in cui è posta la sede sociale nel territorio italiano, in ipotesi non stabilita dalla delibera di trasformazione, là dove il dichiarante sia l’amministratore unico della società o abbia ricevuto idonea procura/delega in conformità alla legge dello Stato di partenza. Per evitare ogni equivoco, merita precisare che, ove l’indirizzo della sede sociale (o altro dato che sia analogamente frutto di una decisione volontaria) sia già individuabile per effetto di una decisione già adottata, ancorché non inclusa nella documentazione oggetto di deposito (ad es., il consiglio di amministrazione ha determinato l’indirizzo della nuova sede con una delibera successiva a quella di trasformazione), deve ritenersi sufficiente una dichiarazione di scienza come sopra sub (i).
Le seconde decisioni, sub (iii), sono quelle adottate o da adottare con delibere collegiali, assembleari o consiliari, connesse con la trasformazione e autonomamente meritevoli di pubblicità nel registro delle imprese, contestualmente all’iscrizione della delibera di trasformazione: si pensi alla nomina di un organo amministrativo diversamente strutturato rispetto al passato (es. consiglio di amministrazione, invece di più amministratori con poteri disgiunti/congiunti), alla sostituzione o integrazione di componenti dell’organo amministrativo, all’attribuzione o alla modifica di poteri di amministratori delegati, alla nomina di un organo di controllo, il tutto in conformità alle regole dello Stato di arrivo. Di tali delibere, adottate all’estero o in Italia, si richiede il deposito per l’iscrizione insieme alla richiesta di iscrizione ogniqualvolta esse contengano elementi essenziali per l’iscrizione della società nel registro delle imprese italiano e per la esattezza e completezza dei relativi dati rilevanti.
Nota bibliografica
La materia delle operazioni transfrontaliere è ormai oggetto di numerosi contributi dottrinali, anche al di là delle questioni esaminate nella presente massima e in quelle successive. Senza pretesa di completezza, si vedano: G. Alfano Gianfranco – C. Fiengo, La mobilità transfrontaliera delle società di capitali alla luce della direttiva (UE) 2019/2121, in Rivista di diritto dell’impresa, 2022, fasc. 1, pp. 53 ss.; C. Angelici, Le operazioni straordinarie. Introduzione, in Diritto della banca e del mercato finanziario, 2023, fasc. 4, pp. 565 ss.; L. Ardizzone, Fusioni, scissioni, trasformazioni transfrontaliere, in P. Montalenti, M. Notari (a cura di) Il diritto societario europeo: quo vadis?, Milano, 2023.; L. Ardizzone – C. Malberti, Il diritto di recesso nelle operazioni straordinarie transfrontaliere, in Osservatorio del diritto civile e commerciale, 2024 fasc. 1, 2024, pp. 41 ss.; L. Benedetti, La tutela dei soci nelle trasformazioni, fusioni e scissioni transfrontaliere, in Orizzonti del diritto commerciale, 2023, fasc. 3, pp. 994 ss.; L. Boggio, Trasformazioni transfrontaliere e “lex societatis” nel prisma della libertà di stabilimento, in Giurisprudenza italiana, 2022, fasc. 10, pp. 2153 ss.; A. Busani, Fusione transfrontaliera e fusione internazionale, in Società, 2023, fasc. 4, pp. 407 ss.; Id., Fusioni, scissioni e trasformazioni transfrontaliere e internazionali Cross border and international mergers, divisions and conversions, Milano, 2023.; Id., La trasformazione transfrontaliera e internazionale, in Società, 2023, fasc. 4, pp. 446 ss.; Id., Scissione transfrontaliera e scissione internazionale, in Società, 2023, fasc. 4, pp. 427 ss.; S. Firpo, Le operazioni straordinarie transfrontaliere, in Rivista del notariato, 2023, fasc. 4, pp. 925 ss.; A. Genovese, Le fusioni, in Diritto della banca e del mercato finanziario, 2023, fasc. 4, pp. 585 ss.; F. Magliulo, L’attuazione della direttiva (UE) 2019/2121 nell’ordinamento italiano, in Rivista del notariato, 2023, fasc. 3, pp. 481 ss.; A. Maistrello – M. Silva, La nuova disciplina del trasferimento della sede dall’Italia all’estero e viceversa, Studio CNN 98-2023/I del 14 dicembre 2023.; C. Malberti, La mobilità transfrontaliera delle società come strumento di delocalizzazione: note a margine della direttiva (UE) n. 2019/2121, in Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, 2022, fasc. 3, pp. 449 ss.; Id., Le scissioni transfrontaliere dopo la direttiva (UE) 2019/2121 e il d.lgs. 19/2023, in Riv. soc., 2024, pp. 375 ss.; G. Melis, Osservazioni di un tributarista sullo schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva (UE) 2019/2121 sulle operazioni societarie transfrontaliere, in Diritto e pratica tributaria internazionale, 2022, fasc. 4, pp. 1459 ss.; F.M. Mucciarelli, Del trasferimento della sede all’estero, in L. Enriques-F. Mucciarelli, Società costituite all’estero. Trasferimento della sede all’estero, in Comm. Scialoja-Branca, Zanichelli, 2024, pp. 150 ss.; Id., L’ambito di applicazione del decreto legislativo sulle operazioni transfrontaliere e internazionali e il mutamento di legge applicabile alle società, in Riv. soc., 2024, pp. 397 ss.; Id., La libertà di stabilimento e la crisi della legittimazione politica del diritto societario, in Corporate governance, 2024, fasc. 2, pp. 375 ss.; G.A. Rescio, La scissione mediante scorporo come operazione transfrontaliera, in Corporate Governance, 2024, fasc. 2, pp. 421 ss.; C. Rinaldo, Le trasformazioni transfrontaliere, in Le nuove leggi civili commentate, 2023, fasc. 6, pp. 1399 ss.; Id., Per una ricostruzione sistematica della trasformazione transfrontaliera. Prime riflessioni, in Riv. soc., 2024, pp. 407 ss.; A. Vicari, Conguagli, pagamenti e indennizzi ai soci nella fusione transfrontaliera ai sensi del d.lgs. 19/2023, in Rivista delle società, 2023, fasc. 4, pp. 682 ss.
