Massime Commissione Società

196. [Sospensione della disciplina in tema di riduzione obbligatoria del capitale a copertura di perdite, nel periodo dell’emergenza Covid-19] (artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-ter c.c.; art. 6 d.l. 23/2020) (Massima sostitutiva della massima n. 191)

Massime Commissione Società

196. [Sospensione della disciplina in tema di riduzione obbligatoria del capitale a copertura di perdite, nel periodo dell’emergenza Covid-19] (artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-ter c.c.; art. 6 d.l. 23/2020) (Massima sostitutiva della massima n. 191)

MASSIMA

     Per “perdite emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020”, ai sensi dell’art. 6, comma 1, d.l. 23/2020 (convertito con l. 40/2020), come modificato dall’art. 1, comma 266 della l. 178/2020, si devono intendere tutte le perdite risultanti dal bilancio di esercizio o da una situazione patrimoniale infra-annuale riferiti a esercizi o frazioni di esercizi in corso alla data del 31 dicembre 2020, a prescindere da quale sia l’esercizio in cui le perdite si siano prodotte. Pertanto, in relazione a tali perdite non si applicano, fino al quinto esercizio successivo, le disposizioni di cui agli artt. 2446, commi 2 e 3, 2447, 2482-bis, commi 4, 5 e 6, e 2482-ter c.c., né opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484, comma 1, numero 4), e 2545-duodecies c.c.
     Resta fermo l’obbligo di convocare senza indugio l’assemblea per gli opportuni provvedimenti, ai sensi dell’art. 2446, comma 1, e 2482-bis, commi 1, 2 e 3, c.c., sia nei casi in cui anche a seguito di tali perdite il patrimonio netto resti superiore al capitale minimo previsto dalla legge (fattispecie di cui agli artt. 2446 e 2482-bis c.c.), sia nei casi in cui, per effetto di perdite superiori a un terzo del capitale sociale, il patrimonio netto divenga inferiore al capitale minimo previsto dalla legge (fattispecie di cui agli artt. 2447 e 2482-ter c.c.).
     Sono pertanto legittime e possono essere iscritte nel registro delle imprese, sempre fino al quinto esercizio successivo indicato nella norma, le deliberazioni di aumento di capitale a pagamento che non siano precedute dalla riduzione del capitale sociale a copertura delle perdite risultanti dal bilancio di esercizio o da una situazione patrimoniale infra-annuale riferiti a esercizi o frazioni di esercizi in corso alla data del 31 dicembre 2020, nella misura in cui tali perdite persistano, anche qualora ad esito dell’aumento di capitale il patrimonio netto della società continui ad essere inferiore ai due terzi del capitale sociale (artt. 2446 e 2482-bis c.c.) o inferiore al minimo legale (artt. 2447 e 2482-ter c.c.). Parimenti dicasi per le altre operazioni sul capitale o con effetti sul capitale sociale, che richiederebbero il rispetto delle predette disposizioni, ove applicabili.

 

MOTIVAZIONE

    L’obiettivo perseguito dall’art. 6 d.l. 23/2020 – sia nella versione iniziale (v. massima 191), sia in quella derivante dalle modifiche apportate dalla l. 178/2020 – consiste nell’aiutare le società di capitali, affinché possano mantenere invariata l’organizzazione e la rispettiva posizione sul mercato, e i loro soci, affinché possano mantenere la loro posizione nell’impresa, evitando nel breve periodo operazioni di ricapitalizzazione, di riorganizzazione o di sola riduzione del capitale, che potrebbero risultare particolarmente onerose o pericolose nell’attuale situazione di crisi indotta o aggravata dall’emergenza Covid: nel contempo favorendo la programmazione della ripresa, con il necessario afflusso di capitali adeguati, nell’arco di un quinquennio, così evitando lo scioglimento o l’indebolimento di imprese in temporanea difficoltà, ma non prive di potenzialità.
      Sembra, invece, estraneo ai propositi del legislatore emergenziale il definitivo accantonamento delle regole sul capitale per le perdite in questione: la sospensione di quelle regole per un periodo più o meno lungo rappresenta una tecnica già utilizzata nelle start-up innovative e nelle società in cerca di una soluzione concordataria alla crisi in cui versano;  l’eliminazione, seppure solo parziale, di quelle regole implicherebbe una rivisitazione del sistema che non si addice ad un legislatore emergenziale.
     L’obiettivo sopra descritto traspariva già dalla prima versione dell’art. 6 d.l. 23/2020. Ma l’aver in un primo tempo limitato la sospensione della ricapitalizzazione al periodo 9 aprile – 31 dicembre 2020, con conseguente ripresentarsi del problema sin dall’inizio del 2021, poteva alleviare la pressione nell’immediato, non anche agevolare la programmazione che presupponesse la raccolta di capitali in un periodo più ampio, considerando che il momento attuale rimane critico e non è ancora definibile quando se ne potrà registrare la fine.
     Da qui l’idea di consentire una “fotografia” della situazione economico-patrimoniale delle società di capitali quale risulta durante l’esercizio in corso al 31 dicembre 2020 (con il bilancio dell’esercizio o con situazioni patrimoniali di periodo, anche redatte e/o approvate dopo il 31 dicembre 2020), al fine di concedere cinque esercizi sociali, tendenzialmente corrispondenti ad un arco temporale quinquennale, per rimediare alle perdite sino a tale momento esistenti: indipendentemente da quando tali perdite si siano inizialmente prodotte (dunque, vi sono incluse anche quelle anteriori al periodo Covid) e dalla causa che le ha originate (che ben potrebbe non avere nulla a che vedere con le difficoltà dipendenti dall’emergenza), poiché tutte le perdite esistenti a quella data porterebbero ai medesimi inconvenienti.
     Alla luce della finalità perseguita va, pertanto, ricostruito il significato dell’espressione “perdite emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020”, un’espressione non certo scevra di ambiguità, perché l’“emersione delle perdite” potrebbe alludere:
    (i) alla sola produzione, in tale esercizio, di perdite che prima non esistevano: ciò, se si intendesse alludere al momento storico in cui una qualche emersione si verifica;
    (ii) sia alla produzione di perdite che prima non esistevano, sia alla persistenza di perdite già prodottesi in precedenti esercizi: se si intendesse alludere all’effetto dell’emersione, suscettibile di verificarsi in più esercizi, si dovrebbe constatare che anche le perdite di precedenti esercizi possono continuare ad “emergere”;
    (iii) alla prima rilevazione delle perdite, comunque prodottesi, in un bilancio ordinario o straordinario redatto/approvato entro il 31 dicembre 2020: ciò, se si intendesse alludere al momento storico della quantificazione e comunicazione della perdita nel documento contabile che la identifichi e la porti a conoscenza dei soci e dei terzi;
    (iv) alla rilevazione di perdite comunque prodottesi, eventualmente già risultanti da bilanci precedenti ma che continuano ad “emergere” in un bilancio ordinario o straordinario redatto/approvato entro il 31 dicembre 2020: ciò, se l’accento fosse posto sull’effetto nei conti della società quale registrato in un documento contabile formato entro il termine predetto.
    L’interpretazione più in linea con la ratio sopra evidenziata è quella più estensiva, sopra riportata al punto (ii): tutte le perdite esistenti durante l’esercizio in corso al 31 dicembre 2020, ancorché prodottesi prima e ancorché risultanti da bilanci redatti successivamente alla scadenza dell’esercizio in corso (come è naturale che avvenga per il bilancio di un intero esercizio sociale) causano il medesimo problema e richiedono la medesima risposta della sospensione delle norme sulla riduzione obbligatoria del capitale per perdite nei cinque esercizi successivi, per favorire una ripresa programmata. Limitare la sospensione alle sole perdite prodottesi ex novo nell’esercizio in corso alla data indicata, oltre a tradire lo spirito della norma, metterebbe in estrema difficoltà imprese che già sono in situazione critica per perdite pregresse, talora rinviate a nuovo nel pieno rispetto della normativa applicabile: sicché sarebbe ingiustificata la disparità di trattamento tra chi, rilevando perdite nuove (e non necessariamente imputabili alla crisi da pandemia), avrebbe, per rimediare, ben cinque esercizi “di respiro”, e chi continuando a rilevare perdite pregresse, non ne avrebbe alcuno.  
     Del tutto da scartare è, poi, ogni ipotesi di accordare rilevanza alla data di rilevazione contabile della perdita: basti rilevare che l’entrata in vigore del nuovo testo risale alla fine del 2020 e che pertanto una società con chiusura dell’esercizio sociale al 31 dicembre, che avesse voluto giovarsi della sospensione per le perdite prodottesi nell’esercizio 2020, avrebbe dovuto precipitarsi a redigere un bilancio straordinario entro la fine di quell’anno. 
     L’interpretazione qui sostenuta comporta, ovviamente, che le perdite che si dovessero produrre negli esercizi successivi a quello in corso al 31 dicembre 2020 (con inizio, dunque, dal 1 gennaio 2021 o da data successiva) andrebbero affrontate con le regole del sistema ordinario: e quindi con integrale applicazione delle norme sulla riduzione obbligatoria del capitale per perdite. Tuttavia – durante i cinque esercizi a venire – queste perdite obbligano ad attivarsi per la riduzione del capitale soltanto se in sé sufficienti ad incidere sul capitale per oltre un terzo, poiché nel periodo predetto il calcolo per valutare l’incidenza sul capitale non include le vecchie perdite: è per questo che l’art. 6 d.l. 23/2020 ne prescrive la separata e specifica individuazione nei bilanci degli esercizi a venire.
     Sempre in linea con l’obiettivo perseguito è la costante imposizione agli amministratori dell’obbligo di rilevare prontamente le perdite esistenti o il loro aggravarsi, convocando senza indugio l’assemblea quando queste incidano sul capitale per oltre un terzo, con ogni adeguata informazione ai soci sulle cause delle perdite e sulle future previsioni. Proprio ciò consente l’individuazione e l’adozione dei provvedimenti più opportuni, nell’ambito di una programmazione che anche nella raccolta dei capitali necessari possa giovarsi del più ampio tempo messo a disposizione dei soci e degli amministratori: periodo nel quale la ricapitalizzazione e la riorganizzazione delle società vengono favorite proprio dal non dover coprire né interamente né parzialmente le perdite pregresse, le quali durante i cinque esercizi successivi possono continuare ad incidere sul capitale per oltre un terzo pur dopo la realizzazione di operazioni come gli aumenti di capitale, le fusioni o le scissioni.  
    Tutt’altra questione, che non incide su quanto qui si osserva, è rappresentata dagli effetti sull’attività di amministrazione e sulle sue finalità in ipotesi di capitale perso e, più in generale, sulla opportunità o doverosità in taluni contesti e situazioni di procedere a (sempre possibili) operazioni di ricapitalizzazione pur non richieste dalla normativa la cui applicazione è sospesa, ma il cui difetto potrebbe essere valutato in relazione alle responsabilità connesse alla continuazione dell’attività sociale.
     In conclusione, si riportano alcuni esempi esplicativi della interpretazione sostenuta nella massima.
   1. Società che chiude gli esercizi sociali al 31 dicembre: la sospensione riguarda tutte le perdite risultanti dal bilancio dell’esercizio che chiude il 31 dicembre 2020 (indipendentemente da quando venga redatto e approvato) o da situazioni patrimoniali di periodo riferite a una data anteriore al 31 dicembre 2020 (sempre a prescindere dalla data di redazione/approvazione della situazione patrimoniale).
    2. Società che chiude gli esercizi sociali al 30 giugno: la sospensione riguarda tutte le perdite risultanti sia dal bilancio dell’esercizio che chiude il 30 giugno 2020, sia dal bilancio dell’esercizio che apre il 1 luglio 2020 e chiude il 30 giugno 2021 (indipendentemente da quando tali bilanci vengano redatti e approvati) o da situazioni patrimoniali di periodo riferite a una data anteriore al 30 giugno 2021 (sempre a prescindere dalla data di redazione/approvazione della situazione patrimoniale). 

NOTA BIBLIOGRAFICA

     Sul precedente testo dell’art. 6, comma 1, d.l. 23/2020, oltre alla nota bibliografica alla Massima 191, cfr., nel senso della sospensione della disciplina sulla riduzione del capitale per le sole perdite relative al periodo tra la data di entrata in vigore della norma (9 aprile 2020) e il 31 dicembre 2020, A. Busani, Il 2020 come anno “di grazia” per le perdite da COVID-19, in Società, 2020, p. 538 ss.; L. Salamone, Crisi patrimoniali e finanziarie nella legislazione emergenziale del Paese di Acchiappacitrulli. Note sugli articoli 5-10 d.l. n. 23/2020 in materia di diritto delle società di capitali e procedure concorsuali, in Dirittifondamentali.it, 2/2020, p. 1 ss.; Trib. Catania, 28 maggio 2020, in Società, 2020, 945 (peraltro, non priva di ambiguità secondo G. Ferri jr, op. cit., p. 7, nt. 1), con commento di A. Busani.
     Contra, per la riferibilità anche a tutte le perdite maturate negli esercizi precedenti, A. Paolini-M. Garcea, Riduzione del capitale sociale per perdite nella legislazione emergenziale “Covid-19” e problematiche connesse alla parità di trattamento tra imprese, in Dirittifondamentali.it, 2/2020, p. 1294 ss.; M. Campobasso, La riduzione del capitale “epidemica” e doveri degli amministratori, in Nuove leggi civ. comm., 2021, I, p. 301 s.; G. Ferri jr, La sospensione degli obblighi di riduzione del capitale per perdite tra passato prossimo e futuro remoto, in Riv. not., 2021, p. 8 ss.
    In consonanza con la massima 191, e quindi per la rilevanza della sospensione in tutte le assemblee convocate entro il 31 dicembre 2020, indipendentemente dal momento di maturazione delle perdite, M. Irrera-E. Fregonara, La crisi d’impresa e la continuità aziendale ai tempi del Coronavirus, in Il diritto dell’emergenza: profili societari, concorsuali, bancari e contrattuali, a cura di M. Irrera, Torino, 2020, p. 31; S. Masturzi, Appunti sull’impatto dell’emergenza pandemica nel diritto delle società di capitali, in Dirittifondamentali.it, 2/2020, p. 1236 ss. Nel senso, ancora più liberale, dell’operatività della sospensione per tutte le perdite emerse contabilmente entro il 31 dicembre 2020 ancorché rilevate in assemblee convocate successivamente, A. Paolini-M. Garcea, op. cit., p. 1299 ss.; Assonime, Circolare n. 16 del 18 luglio 2020, in Riv. not., 2020, p. 1051 ss. Per G. Ferri jr, op. cit., p. 12 ss., andava esclusa soltanto la rilevanza delle perdite attinenti ad esercizi destinati a chiudersi dopo il 31 dicembre 2020.
     In argomento v. anche I. Capelli, Il diritto societario transitorio e gli assetti adeguati nell’emergenza, in AGE, 2020, p. 600 ss.; M. Tola, Le società di capitali nell’emergenza, in Banca, borsa, 2020, I, p. 531 ss.
     L’interpretazione della formula “perdite emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020” nel nuovo testo dell’art. 6, comma 1, d.l. 23/2020, è controversa (per i numerosi interrogativi sollevati dal nuovo testo della disposizione ricordata v. L. Folladori, Legge di bilancio 2021 – Perdite di capitale: “Ricapitalizza o liquida” quo vadis?, in Federnotizie www.federnotizie.it, 4 gennaio 2021, p. 3 s.).
     Talora si rileva che la lettera sembrerebbe escludere la disapplicazione delle norme sulla riduzione del capitale per le perdite portate a nuovo da precedenti esercizi: v. Ministero dello Sviluppo Economico, Circolare n. 29860 del 29 gennaio 2021, p. 3; I. Donati, Le società senza patrimonio netto: riflessi concorsuali del nuovo art. 6, D.L. “liquidità”, in Fallimento, 2021, p. 463 s.; M. Campobasso, op. cit., p. 303; G. Ferri jr, op. cit., p. 15 s.
   La massima T.A.1 (con corollari nelle massime da T.A.2 a T.A.15 – maggio 2021) del Comitato Notarile Triveneto esorta a considerare “sterilizzate” le perdite emergenti dal conto economico del bilancio relativo all’esercizio che comprende la data del 31 dicembre 2020, anche nella parte in cui non incidono sul capitale in quanto assorbite da riserve esistenti: ma al riguardo v. le considerazioni critiche di A. Paolini, La nuova sospensione degli obblighi di riduzione del capitale sociale nella legislazione di emergenza Covid-19, Studio n. 88-2021 approvato dal Consiglio Nazionale del Notariato il 30 aprile 2021, p. 11 ss., e M. Campobasso, op. cit., p. 303, nt. 11. 
     Un’altra opinione sostiene la rilevanza delle perdite conseguite nel periodo pandemico, ed in particolare successive al 9 aprile 2020, ancorché anteriori all’esercizio in corso al 31 dicembre 2020, se accertate in modo tempestivo: così M. De Poli-M. Greggio, La sospensione degli obblighi in materia di capitale nel nuovo art. 6 del Decreto liquidità, in www.dirittobancario.it, p. 3 ss., ponendo una stretta correlazione tra la causa delle perdite e la disciplina emergenziale, correlazione ritenuta giuridicamente rilevante da I. Donati, op. cit., p. 463.
     E’ però più frequente l’osservazione che la disciplina in esame si applica alle perdite risultanti da documenti contabili concernenti l’esercizio in corso al 31 dicembre 2020, nella misura in cui possano erodere il capitale sociale, indipendentemente tanto dalla loro origine, connessa o no alla crisi indotta dalla pandemia (così anche M. Campobasso, op. cit., p. 303 s., nt. 12), quanto dal momento della loro prima emersione: invocando la ratio della disposizione ed altre incongruenze derivanti dalle interpretazioni più letterali, infatti, si pronunciano per la non obbligatorietà della riduzione anche per tutte le perdite pertinenti ad esercizi precedenti a quello in corso al 31 dicembre 2020, Assonime, Circolare n. 3 del 25 febbraio 2021, in Riv. soc., 2021, p. 220 ss.; A. Busani, Quinquennio di grazia per le perdite emerse nel 2020, in Società, 2021, p. 202 ss.; G.A. Rescio, Tutte le perdite a dicembre 2020 soggette alla deroga del ripiano, in Il Sole24Ore, 3 marzo 2021, p. 24; A. Paolini, op. cit., pp. 6 s. e 13 ss.; G. Presti-M. Rescigno, Corso di diritto commerciale. II. Società, 10^ ed., Bologna, 2021, p. 553. E ciò, unitamente ad altre norme in deroga alle disposizioni generali, giustifica la ripresa del dibattito sulla disciplina del capitale sociale: e v. D. Latella, L’eclissi del capitale sociale ai tempi del Covid-19, in Oltre la pandemia. Società, salute, economia e regole nell’era post Covid-19, a cura di G.M. Palmieri,I, Napoli, 2020, p. 356 ss.; P. Marchetti, Nuovi sviluppi della disciplina emergenziale in tema di perdite di capitale: introduzione, in Riv. soc., 2021, p. 214 ss.
     In effetti non è mancato chi ha tentato di interpretare il nuovo testo dell’art. 6 cit. in un senso ancora più dirompente per le attuali linee del sistema, sostenendo la stabile e definitiva non necessità di ridurre il capitale per le perdite imputabili all’esercizio in corso al 31 dicembre 2020, laddove per tutte le altre (anteriori e successive) si disporrebbe di un quinquennio per deliberare l’intervento sul capitale: così N. Abriani-N. Cavalluzzo, Il ripiano delle perdite effettuato entro cinque anni, in  Il Sole24Ore, 27 gennaio 2021, p. 10; N. Abriani-F. Buttignon, Legge di bilancio 2021 e patrimonio netto di bilancio nelle società di capitali in Italia: spunti per il superamento di un paradigma, in www.ilsocietario.it – 17 febbraio 2021, p. 4 s. Ma v. criticamente al riguardo, soprattutto in considerazione del carattere emergenziale della normativa de qua, e così riferendo il quinquennio concesso per l’intervento sul capitale alle sole perdite rilevanti per il primo comma dell’art. 6 cit., A. Busani, Quinquennio di grazia, cit., p. 207; I. Donati, op. cit., p. 461 ss.; A. Paolini, op. cit., p. 5 s.; M. Campobasso, op. cit., pp.  297 s., nt. 2, e 305 s.; G. Ferri jr, op. cit., p. 20 s.; G. Presti-M. Rescigno, op. loc. cit.