Massime Commissione Società

193. La determinazione dell’ora di efficacia della fusione e della scissione (artt. 2504-bis, 2506-quater c.c.)

Massime Commissione Società

193. La determinazione dell’ora di efficacia della fusione e della scissione (artt. 2504-bis, 2506-quater c.c.)

Massima

La clausola dell’atto di fusione o di scissione, che preveda la decorrenza dell’efficacia della fusione o della scissione da uno specifico orario anche diverso dalle ore 00:00 del giorno in cui avviene l’ultima delle iscrizioni nel registro delle imprese (oppure, ove possibile, di un giorno successivo) ai sensi dell’art. 2504-bis, comma 2, c.c., è legittima e produce gli effetti dell’operazione a partire dal giorno e dall’ora in essa dichiarati.

motivazione

La massima intende confermare che gli effetti della fusione e della scissione possono essere fatti decorrere da un orario determinato, anche diverso dall’inizio della giornata, momento – quest’ultimo – solitamente definito “ore 00.00 del giorno…”. L’esigenza del chiarimento matura dalla diversa, risalente, posizione della giurisprudenza, relativa a materia fiscale: più precisamente, la Corte di Cassazione, con sentenza n. 12283 del 5 ottobre 2001, ha affermato che la disciplina fiscale degli effetti della fusione – non dissimile, secondo la Corte medesima, da quella civilistica – non consentirebbe la determinazione della decorrenza “ad ore”, bensì solo “a data”.

L’affermazione dei giudici trae spunto dalla presenza, nella norma fiscale (ora articolo 172 comma 9 del d.p.r. 917/1986) e nella norma civile (ora articolo 2504-bis c.c.), in relazione alla possibilità di pattuire un termine di efficacia diverso dall’ultima iscrizione dell’atto di fusione presso il Registro delle Imprese, della parola “data”, il che non sarebbe compatibile con la determinazione, invece, di un orario specifico, collocato nel corso di una certa data.

Giova in proposito ricordare alcuni profili del termine di efficacia, elemento accidentale del contratto che – al contrario di condizione e modo – non gode di una disciplina codicistica specifica. Questa carenza ha indotto i commentatori a ritenere che il termine sia disciplinabile, a cura delle parti, con ampia applicazione dei principi di autonomia privata, e a ritenere applicabili al termine di efficacia, di cui si discute, una parte della regolamentazione codicistica del termine di adempimento delle obbligazioni, regolato nel libro IV del codice civile.

La prima delle due considerazioni che precedono induce a ritenere che – in mancanza di un espresso divieto – l’autonomia privata possa determinare il preciso orario di decorrenza della efficacia del contratto. Questa facoltà corrisponde ad esigenze evidentemente meritevoli di tutela, e non appare limitata da norme imperative, né dall’esigenza di tutela di inesistenti interessi contrari.

La seconda considerazione è che, tra le norme relative al termine di adempimento delle obbligazioni suscettibili di applicazione in relazione al termine di efficacia, si ritiene compreso, almeno in parte, l’articolo 1183 c.c., la cui rubrica recita “tempo dell’adempimento”. Orbene, la genericità e l’ampiezza di tale rubrica, con l’utilizzo della parola “tempo”, depone nel senso di massima libertà nella definizione, a cura delle parti, dell’orario di adempimento dell’obbligazione (così, a titolo di esempio, si può certamente affermare che il musicista pagato per esibirsi il 15 ottobre sarà considerato adempiente qualora inizi a suonare all’ora pattuita, e non a mezzogiorno, con il teatro vuoto).

La definizione di un orario, tanto nel caso di termine di adempimento delle obbligazioni che nel caso di termine di efficacia apposto al contratto, persegue finalità meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento: all’esempio del musicista si affianca, in relazione al termine di efficacia della fusione, e sempre a titolo di esempio, l’esigenza che la società incorporanda possa procedere alla emissione di documenti contabili fino alle 23 e 59 dell’ultimo giorno dell’anno, senza con ciò pregiudicare il buon diritto di retrodatazione delle operazioni al primo giorno dello stesso esercizio.

Nessuna norma, in conclusione, vieta che il termine di efficacia sia definito con un orario, considerato altresì che – dal punto di vista letterale – l’utilizzo del termine tempo, nella rubrica dell’articolo 1183 c.c., pare contrapporsi, con forza non minore, all’utilizzo della parola data nelle due disposizioni – fiscale e civile – riferite alla decorrenza degli effetti della fusione.

Nota bibliografica

Sul tema oggetto della presente massima, si rinviene anzitutto la pronuncia della Suprema Corte menzionata all’interno della stessa, secondo cui «il subingresso della società̀ incorporante negli obblighi e nei diritti della società̀ incorporata relativi alle imposte sui redditi si verifica, ai sensi dell’art. 123, terzo comma, del d.p.r. 22 dicembre 1986 n. 917, alias T.U.I.R. [oggi art. 172, nono comma del T.U.I.R., a seguito delle modificazioni apportate dal D. lgs. 12 dicembre 2003, n. 344 ed entrate in vigore dal 1° gennaio 2004], dalla “data” in cui ha effetto la fusione, vale a dire dal giorno nel quale si determina l’estinzione della seconda società̀ e la successione della prima nei rapporti giuridici. Detta norma, al pari delle disposizioni del codice civile che regolano gli effetti della fusione sempre con riferimento ad una certa data, non contempla una decorrenza degli effetti stessi ad ore. Pertanto, quando le parti della fusione mediante incorporazione, avvalendosi della facoltà̀ di differirne gli effetti ad una data posteriore, rispetto a quella dell’ultima delle iscrizioni prescritte dall’art. 2504 c. c. (facoltà̀ accordata dall’art. 2504-bis c.c., inserito dall’art. 13 del D.lgs. 16 gennaio 1991 n. 22), stabiliscano non un giorno, ma un’ora che in esso ricada, solo il giorno successivo è qualificabile come data degli effetti della fusione, perché́ quello anteriore, includendo detta ora, è pure data in cui la fusione stessa è priva di operatività̀. Il riferimento dell’art. 123 [all’art. 172] al giorno, nella unitarietà̀ delle ventiquattro ore che lo compongono, non autorizza dunque frazionamenti, che implicherebbero la convivenza all’interno dello stesso giorno di riflessi giuridici di segno opposto, ed impone d’identificare la data degli effetti dell’incorporazione nel primo giorno in cui i medesimi si producono senza delimitazioni od eccezioni di carattere orario. Ne discende, con riguardo alla concreta vicenda, che l’incorporazione voluta a partire dalle ore 18 del 31 dicembre 1989 ha avuto effetto, ai fini in discussione, il 1° gennaio 1990, e, quindi, ai sensi del citato art. 123, non abilita l’incorporante a far valere diritti dell’incorporata inerenti al 1989» (così Cass., 5 ottobre 2001, n. 12283, in Giurisprudenza delle imposte, 2001, 39, che in tal senso si pronunciava, anteriormente alla novella del 2003 e alle modificazioni del T.U.I.R. (di cui sopra), relativamente alla postdatazione di una fusione per incorporazione; i principi espressi paiono tuttavia attuali anche a seguito delle riforme successivamente intervenute nonché, alla luce del loro carattere assolutamente generale, estendibili anche alle ipotesi di retrodatazione, sia della fusione c.d. propria, sia della scissione, id est alla fissazione del termine di decorrenza degli effetti di quest’ultima ai sensi degli artt. 2506-quater c.c. e 173 T.U.I.R.).

Nello stesso senso si è espresso uno studio del Consiglio Nazionale del Notariato, il quale reputa condivisibili le affermazioni della Suprema Corte,  anche alla luce della mancanza di orientamenti contrari (v. D. Boggiali, A. Ruotolo, Fusione, decorrenza degli effetti civilistici e fiscali, Quesito d’impresa n. 74-2010/I, in CNN Notizie del 10 marzo 2010; ove si era invece discusso della possibilità di retrodatazione degli effetti di una fusione per incorporazione ai sensi degli artt. 2504-bis c.c. e 172 T.U.I.R.); conforme anche L. De Angelis, Quante date di efficacia della fusione? in Le Società, 2002, 1069, secondo cui la decisione è «da ravvisarsi condivisibile, anche perché rispettosa del principio dies a quo non computatur».

Prendono inoltre atto della posizione della Cassazione, senza opporvi critiche: E. Zanetti, La decorrenza ai fini fiscali delle operazioni straordinarie di impresa, in Fisco, 2008, 25 – parte 1, 4480 ss; M. Pisani, Operazioni di fusione: decorrenza fiscale e rilevanza delle perdite pregresse, in Fisco, 2003, 9 – parte 1, 1321 ss.; M. Negro, Le dichiarazioni e i versamenti nelle operazioni straordinarie, in Fisco, 2008, 35, parte 2, 6382 ss.. Infine, G. Odetto, L. Fornero, M.Negro, Cessione, conferimento, affitto e donazione d’azienda, Ipsoa, Milano, 2011, 334 s., estendono il principio espresso dalla Suprema Corte anche agli effetti del conferimento d’azienda.      D’altro canto, l’applicabilità all’atto di fusione o di scissione dei principi elaborati in materia contrattuale è stata ritenuta possibile con diverse motivazioni.

In primo luogo si è giunti a questo risultato  in forza della qualificazione dell’atto di fusione/scissione come contratto. A livello normativo, un riferimento al «contratto di fusione» si rinviene nell’art. 102 della Direttiva 2017/1132/UE, richiamato dall’art. 148 per la scissione (prec., rispettivamente, art. 16 della direttiva 78/855/CEE e art. 14 della direttiva 82/891/CEE). In tal senso era orientata anche la dottrina più risalente, così: G. Ferri, La fusione delle società commerciali, Società Editrice del Foro Italiano, Roma, 1936, 89, secondo il quale trattasi di un contratto con comunione di scopo; Id., Le società3, in Trattato di diritto civile, diretto da F. Vassalli, UTET, Torino, 1987, 981, ove il medesimo autore afferma che l’effetto fusione è frutto di «un negozio corporativo che opera sull’organizzazione societaria»; P. Greco, Le società nel sistema legislativo italiano, Giappichelli, Torino, 1959, 473, che a propria volta propone la tesi del contratto con comunione di scopo; E. Simonetto, Delle società. Trasformazione e fusione delle società costituite all’estero od operanti all’estero, in Comm. del cod. civ. a cura di A. Scialoja e G. Branca, Zanichelli, Bologna-Roma, 1965, 322, il quale riteneva ammissibile anche la risoluzione e la rescissione del contratto di fusione; M. Ghidini, Società personali, Cedam, Padova, 1972; G. Cottino, Diritto commerciale, vol. I, tomo 2, Le società e le altre associazioni economiche, 2 ed., Cedam, Padova, 1987, 633. Di recente l’equiparazione de qua è stata sostenuta da V. Salafia, Recesso unilaterale dall’accordo di fusione dopo l’approvazione del progetto e prima della stipulazione dell’atto, in Le Società, 2015, 401 ss, secondo il quale l’atto di fusione «ha natura di negozio giuridico plurilaterale nella cui stipulazione gli amministratori delle società interessate dichiarano in nome e conto delle loro mandanti la loro volontà di attuare l’operazione»; L.G. Picone, Commento all’art. 2506-bis, in Trasformazione – Fusione – Scissione. Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari, Egea-Giuffrè, Milano, 2006, 1918, la quale ritiene che la scissione a favore di beneficiaria di nuova costituzione sia un negozio unilaterale, mentre nelle altre ipotesi l’atto di fusione e scissione ha natura di contratto; P. Guida, La revoca della delibera di fusione, in Notariato, 2005, 1, 41, ove riferimenti al “negozio” di fusione; G. Artale, Commento all’art. 2504, in Codice commentato delle nuove società, a cura di G. Bonfante, D. Corapi, G. Marziale, R. Rordorf e V. Salafia, Giuffrè, Milano, 2004, 1320, secondo cui trattasi della «ricostruzione dominante»; A. Genovese, L’invalidità dell’atto di fusione, Giappichelli, Torino, 1997, 51 ss., la quale anzitutto qualifica l’atto di fusione come contratto di organizzazione e con comunione di scopo, per poi analizzare la disciplina dello stesso alla luce degli elementi del contratto e procedere infine all’individuazione delle cause di invalidità del contratto applicabili all’atto di fusione; G. Scognamiglio, Sull’inesistenza giuridica del negozio di fusione, in Riv. Dir. Comm., 1992, 1027ss., ove un chiaro riferimento alla figura del negozio giuridico; M. De Acutis, Il nuovo regime dell’invalidità della fusione, in Giur. comm., 1991, 1, 735, la quale individua le ipotesi di nullità della fusione alla luce dell’art. 1418 c.c.. Più in generale, in questo senso sembrano orientati soprattutto coloro i quali intendono la fusione (e la scissione) come vicenda estintiva, poiché in tale contesto la funzione dell’atto di fusione/scissione tende ad avvicinarsi a quella di un contratto costitutivo di società. A ben vedere, la qualificazione dell’atto di fusione (e scissione) come atto negoziale (e non come atto esecutivo delle delibere di approvazione del progetto) è tradizionalmente discussa in riferimento a specifiche problematiche, fra cui ad esempio, l’individuazione dell’ampiezza del potere degli amministratori di astenersi dalla stipulazione dell’atto di fusione e/o di operare modificazioni rispetto al progetto approvato dalla/e assemblea/e; l’ammissibilità del rilascio di una procura per la stipula dell’atto a soggetti estranei all’organo amministrativo; prima della riforma del 2003 e della L. 340/2000, dell’assoggettabilità dell’atto di fusione/scissione all’omologa giudiziale; nonché, nella vigenza del regime anteriore al D. lgs. 16/1991, della applicabilità o meno alla fusione del regime di invalidità dei contratti (invece che quello delle delibere assembleari).

Secondo un’altra impostazione, i principi in materia di contratto sarebbero applicabili alle fusioni e alle scissioni in virtù di un’interpretazione estensiva o analogica della disciplina contrattuale (v. ad esempio A. Magrì, Natura ed effetti delle scissioni societarie: profili civilistici, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, 44 s, nonché G. Scognamiglio, Le scissioni, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, 7** 2, UTET, Torino, 2004, 443, secondo cui l’atto di scissione ha funzione divisoria e quindi è ad esso applicabile la disciplina degli artt. 758-60 c.c.). Nello specifico, ritiene che la disciplina contrattuale del computo dei termini si applicabile anche al diritto societario, il Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie, Massima A.A.9. (Computo dei termini, 1° pubbl. 9/09), in Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia societaria, Ipsoa, Milano, 2019, 8.

Un’altra impostazione, invece, riconosce l’esistenza, anche nell’ambito del diritto societario, di un’autonomia di estensione analoga a quella vigente in materia contrattuale (e in tal senso sembrano peraltro orientati anche quegli autori che, pur differenziando l’autonomia individuale vigente in materia contrattuale dall’autonomia corporativa, giungono a ricondurre entrambe all’autonomia privata. Così, espressamente, C. Angelici, La società nulla, Giuffrè, Milano, 1975, 135, nt. 45; P. Revigliono, La sostituzione delle deliberazioni invalide dell’assemblea di società per azioni, Giuffrè, Milano, 1995, 128), il che permetterebbe – nel caso di specie – di applicare i principi dettati con riferimento al termine contrattuale all’atto di fusione (siffatto ragionamento potrebbe operarsi in riferimento alla possibilità, oggi diffusamente riconosciuta, di apporre condizioni sospensive agli atti di fusione e scissione nonostante l’assenza di espresse previsioni di legge, ex pluribus, F. Guerrera, M. Maltoni, Concordati giudiziali e operazioni societarie di “riorganizzazione”, in Riv. soc.., 2008, 17 ss.; in giurisprudenza, Trib. Ferrara, 8 aprile 2014, in www.ilcaso.it).

Con riguardo al termine, la dottrina civilistica discute in merito al rapporto fra termine di efficacia e termine di adempimento dell’obbligazione (citati nella massima). Una prima tesi, ritiene che trattasi di istituti differenti: il termine di efficacia integrerebbe – al pari della condizione – un elemento accidentale del contratto, volto a stabilire il momento in cui esso inizia o cessa di produrre i propri effetti (rispettivamente termine iniziale e finale). Il termine di adempimento, invece, avrebbe la funzione di individuare il momento in cui una obbligazione, inerente a un rapporto giuridico già efficace, deve essere adempiuta e ad esso farebbe riferimento la disciplina degli artt. 1883 ss c.c. (M. Trimarchi, voce Termine (dir. civ.), in Noviss. dig ., XIX, 1973, 107 ss., ove anche una completa disamina del regime vigente in pendenza delle due tipologie di termine; C. M. Bianca, Diritto civile, vol. 4, Le obbligazioni, Giuffrè, Milano, 1993, 211; F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Jovene, Napoli, 1977, 204; L. Cariota Ferrara, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1948, 680 s.; F. Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, III, 9a ed., Giuffrè, Milano 1959, 594; R. Scognamiglio, Contratti in generale, in Tratt. Grosso – Santoro Passarelli, IV, 2, 3a ed., Giuffrè, Milano 1972, 146 ss.; F. Galgano, Il negozio giuridico, Giuffrè, Milano, 1988, 130; F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, XVI ed, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2013, 587 e 948; V. Roppo, Il contratto, in Tratt. Iudica-Zatti, 2a ed., Milano, 2011, 602. In tal senso anche la giurisprudenza di legittimità: Cass., 24 luglio 1985, n.4339, in Foro it., 1986, I, 1636; Cass. 9 agosto 2011, n. 17125, in Giur. it, 2012, 1797 ss; nonché di assai recente Cass. 29 novembre 2018, n. 30955, in CED Cassazione 2019, che accoglie la distinzione de qua ma ritiene che in alcune ipotesi – in particolare quella del contratto preliminare – le due tipologie di termine possano coincidere). Il riconoscimento della distinzione fra termine di adempimento e termine di efficacia non pare tuttavia escludere l’applicabilità analogica al termine negoziale di (parte de) la disciplina dettata dagli artt. 1183 ss. c.c., fra cui in particolare l’art. 1187 c.c. (C.M. Bianca, cit., 212); fermo restando che a una simile conclusione potrebbe giungersi attribuendo carattere di disciplina generale del computo del tempo alla previsione dell’art. 2963 c.c. (Cass., 27 gennaio 1987, n. 757, in Mass. Giur. it., 1987 e più di recente Cass., 26 maggio 2017, n. 13406, in CED Cassazione 2017), espressamente richiamata dall’art. 1187 c.c. (in tal senso, il citato orientamento del Comitato Interregionale Dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie, Massima n. A.A.9, cit.).

Al contrario, una seconda tesi afferma che trattasi di una categoria unitaria (E. Russo, Il termine del negozio giuridico, Giuffrè, Milano, 1973 e poi Id., voce Termine, in Enc. Giur. Treccani, Ist. Enc. Ita., Roma, 1994, 32 e 45, motivando alla luce della coincidenza fra i concetti di obbligazione contrattuale ed effetti del contratto produttivo dell’obbligazione; E. Saracini, Il termine e le sue funzioni, Giuffrè, Milano, 1979, 131 ss.; A. Di Majo, voce Termine, in Enc. Dir., XLIV, Giuffrè, Milano, 1992, 189 ss. e già in Id., Rilevanza del termine e poteri del giudice, Giuffrè, Milano, 1972, 6 ss.). Così stando le cose, al termine – sia esso apposto al negozio o all’obbligazione – sarebbero applicabili le disposizioni degli artt. 1183 ss c.c., fra cui anche l’art. 1187 c.c. in punto di calcolo del medesimo.

Quanto, infine, alla possibilità di fare ricorso anche all’ora quale unità di computo e/o fissazione del termine (sia esso di adempimento o di efficacia dell’obbligazione), si è anzitutto rilevato il carattere dispositivo della disciplina codicistica espressamente statuito dall’art. 1187 c.c., il che pare consentire anche l’utilizzo di periodi temporali inferiori al giorno (per un esempio di un termine per la stipula di un contratto fissato ad ore, T.A.R. Toscana, 22 ottobre 1998, n. 931, in Foro Amm., 1999, 1576; ma si potrebbe pure rammentare la centralità del tema della fissazione dell’orario nel contratto di lavoro. Per un’elencazione delle ipotesi in cui l’ora assume rilevanza giuridica, cfr. G. Tridico, voce Ora, in Digesto disc. pubbl., X, UTET, Torino, 1995).Sembrano invece reputare il giorno come unità temporale minima non frazionabile: Cass., 19 novembre 2014, n. 24637, in CED Cassazione 2014, secondo cui la «data della pubblicazione, essa deve essere individuata con riferimento all’intero arco temporale del relativo giorno … in assenza di diversa ed espressa previsione di legge, non può essere rapportata ad unità temporali inferiori»; Cons. Stato, 11 ottobre 1996, n. 1223, in Foro Amm., 1996, 2882, secondo cui il «giorno … costituisce la minima unità di misura del tempo presa in considerazione dall’ordinamento»; infine, con esplicito riferimento al diritto commerciale, P. Ferro Luzzi, Il tempo nel diritto degli affari, in La rilevanza del tempo nel diritto commerciale. Atti della giornata di studio, Macerata, 20 aprile 1999, a cura di U. Morera – G. Olivieri – M. Stella Richter, Giuffrè, Milano, 2000, secondo cui in questo ramo dell’ordinamento il giorno rappresenta l’unità temporale non scindibile). [Nota bibliografica a cura di Chiara Flaim]

Scheda bibliografica

Cass. civ., Sez. V, 05/10/2001, n. 12283, in Giurisprudenza delle imposte, 2001, p. 39[…] con riferimento alla fusione per incorporazione della s.p.a. Cartiera del Garda nella s.p.a. Bertelsfin, stipulata il 28 dicembre 1989 con effetti fissati alle ore 18 del 31 dicembre successivo, ha contestato all’incorporante, che nel frattempo aveva assunto la nuova denominazione di s.p.a. Cartiere del Garda, un maggiore imponibile per il 1989 di L. 6.324.124.000, escludendo la deducibilità (per quote annuali) di spese di manutenzione e rappresentanza e di perdite su crediti, imputabili all’incorporata e da questa detratte nella propria dichiarazione dei redditi sempre relativa al 1989. […] […] Il subingresso della società incorporante negli obblighi e nei diritti della società incorporata relativi alle imposte sui redditi si verifica, ai sensi dell’art. 123, terzo comma, del D.P.R. 22 dicembre 1986 n. 917, dalla “data” in cui ha effetto la fusione, vale a dire dal giorno nel quale si determina l’estinzione della seconda società e la successione della prima nei rapporti giuridici. Detta norma, al pari delle disposizioni del codice civile che regolano gli effetti della fusione sempre con riferimento ad una certa data, non contempla una decorrenza degli effetti stessi ad ore. Pertanto, quando le parti della fusione mediante incorporazione, avvalendosi della facoltà di differirne gli effetti ad una data posteriore, rispetto a quella dell’ultima delle iscrizioni prescritte dall’art. 2504 cod. civ. (facoltà accordata dall’art. 2504-bis cod. civ., inserito dall’art. 13 del D.Lgs. 16 gennaio 1991 n. 22), stabiliscano non un giorno, ma un’ora che in esso ricada, solo il giorno successivo è qualificabile come data degli effetti della fusione, perché quello anteriore, includendo detta ora, è pure data in cui la fusione stessa è priva di operatività. Il riferimento dell’art. 123 al giorno, nella unitarietà delle ventiquattro ore che lo compongono, non autorizza dunque frazionamenti, che implicherebbero la convivenza all’interno dello stesso giorno di riflessi giuridici di segno opposto, ed impone d’identificare la data degli effetti dell’incorporazione nel primo giorno in cui i medesimi si producono senza delimitazioni od eccezioni di carattere orario. Ne discende, con riguardo alla concreta vicenda, che l’incorporazione voluta a partire dalle ore 18 del 31 dicembre 1989 ha avuto effetto, ai fini in discussione, il 1° gennaio 1990, e, quindi, ai sensi del citato art. 123, non abilita l’incorporante a far valere diritti dell’incorporata inerenti al 1989. […]
L. De Angelis “Quante date di efficacia della fusione?” in Le Società, 2002 p. 1069 (vol. 9)“Non si vuole, in questa sede, entrare nel merito della (diversa) questione concernente il significato da attribuire alla datazione degli effetti della fusione ad una certa ora di un determinato giorno, se non per ricordare che recentemente la Corte di cassazione, Sez. tributaria, nella sentenza del 5 ottobre 2001, n. 12283, Finanze c. C. del Garda s.p.a., nel sito «Ipsoa Scuola d’impresa. I quattro codici della riforma tributaria BIG», ha deciso che «quando le parti della fusione mediante incorporazione, avvalendosi della facoltà di differirne gli effetti ad una data posteriore rispetto a quella dell’ultima delle iscrizioni prescritte dall’art. 2504 c.c. …, stabiliscano non un giorno, ma un’ora che in esso ricada, solo il giorno successivo è qualificabile come data degli effetti della fusione, perché quello anteriore, includendo detta ora, è pure data in cui la fusione stessa è priva di operatività. Il riferimento … al giorno, nella unitarietà delle ventiquattro ore che lo compongono …, impone d’identificare la data degli effetti dell’incorporazione nel primo giorno in cui i medesimi si producono senza delimitazioni od eccezioni di carattere orario». Secondo questa decisione – da ravvisarsi condivisibile, anche perché rispettosa del principio «dies a quo non computatur» – gli effetti della fusione de qua dovrebbero in ogni caso decorrere dal giorno successivo al 31 dicembre 2002, e cioè dal 1° gennaio 2003: effetti civilistici, precipuamente, perché è a questi che l’art. 2504 bis c.c. ha riguardo; ma anche effetti tributari, relativamente appunto alle imposte sui redditi, giusta il limite di decorrenza contemplato dalla disposizione dell’art. 123, settimo comma, T.U.I.R., di seguito riferita nel testo.”
D. Boggiali – A. Ruotolo, Fusione, decorrenza degli effetti civilistici e fiscali, Quesito n. 74-2010/ISi espone la seguente fattispecie: in una operazione di fusione per incorporazione, si stabilisce che: – agli effetti civili, la fusione avrà decorrenza dal 31 dicembre 2010; – agli effetti fiscali, la fusione avrà decorrenza dal 1° gennaio 2010. Le parti vorrebbero che la società incorporata potesse ancora agire il giorno 31 dicembre, non avendo la società incorporante la possibilità di gestire con i propri sistemi informatici le movimentazioni della giornata. Al tempo stesso le parti non vorrebbero rischiare un disconoscimento della retrodatazione degli effetti fiscali, in quanto sul punto Cass. 5 ottobre 2001, n. 12283 (in Giurisprudenza delle imposte, 2001, 39) […] In merito al quesito posto, occorre innanzitutto segnalare che la sentenza in esame si limita a prevedere che, quando le parti, nel determinare gli effetti della fusione, si riferiscono non a un giorno, bensì a un’ora che in esso ricada, solo il giorno successivo è qualificabile come data di decorrenza degli effetti della fusione. Tali conclusioni appaiono condivisibili e non sembra che sul punto vi siano diversi orientamenti, né in dottrina, né in giurisprudenza. […]