Massime Commissione Società

192. Limiti della retrodatazione degli effetti contabili della fusione e della scissione (artt. 2504-bis, 2506-quater c.c.)

Massima

La retrodatazione degli effetti contabili della fusione e della scissione, consentita rispettivamente dall’art. 2504-bis e dall’art. 2506-quarter c.c., incontra il solo limite dell’avvenuta approvazione, ovvero della scadenza dei termini per l’approvazione, del bilancio (anche di una sola delle società partecipanti alla fusione o alla scissione) dell’esercizio nel quale si vuol far ricadere la data di decorrenza degli effetti contabili.

E’ quindi possibile retrodatare gli effetti contabili della fusione e della scissione a una data che ricada in un esercizio già chiuso, purchè non sia ancora stato approvato il relativo bilancio o non siano scaduti i termini per la relativa approvazione.

Motivazioni

La massima affronta la questione dei limiti civilistici alla retrodatazione degli effetti contabili delle operazioni di fusione e scissione, a fronte di un limite esplicito previsto dalle norme fiscali ed in assenza di una espressa indicazione nelle norme civilistiche.

La possibilità di retrodatazione degli effetti contabili della fusione è stabilita dal n. 6) dell’art. 2501-ter c.c., nel quale si prevede che il progetto di fusione determini “la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante”; tale data, ai sensi dell’art. 2504-bis, comma 3 c.c., può essere anteriore a quella degli effetti c.d. civilistici della fusione, che coincide con l’ultima delle iscrizioni dell’atto di fusione nel registro delle imprese (e salvo che, nella fusione per incorporazione, sia determinata nell’atto di fusione in una data successiva). Analogamente, per la scissione l’art. 2506-quater c.c. prevede che “per gli effetti a cui si riferisce l’articolo 2501-ter numeri 5) e 6) possono essere stabilite date anche anteriori” a quella degli effetti civilistici.

Ci si chiede quindi se vi siano limiti alla retrodatazione degli effetti contabili della fusione e della scissione, in particolare se siano applicabili i limiti previsti dalla normativa fiscale che regola le operazioni di fusione e scissione. Per esemplificare, ci si chiede se sia possibile retrodatare al 1° gennaio 2019 gli effetti contabili di una fusione (o scissione) (i) che abbia effetti civilistici al 31 marzo 2020, nella quale (ii) tutte le società coinvolte chiudano l’esercizio al 31 dicembre e (iii) nessuna abbia già approvato il bilancio dell’esercizio chiuso al 31 dicembre 2019.

In materia fiscale l’art. 172, comma 9, d.p.r. 917/1986 stabilisce, ai fini delle imposte sui redditi, che la retrodatazione degli effetti della fusione possa arrivare al massimo alla data  “in cui si è chiuso l’ultimo esercizio di ciascuna delle società fuse o incorporate o a quella, se più prossima, in cui si è chiuso l’ultimo esercizio della società incorporante” (più logicamente, al di là del tenore letterale della norma, la retrodatazione fiscale è possibile al massimo fino al primo giorno dell’esercizio in corso –di ciascuna delle società fuse o incorporate o, se più prossimo, della società incorporante – alla data di efficacia civilistica dell’operazione). Sempre ai fini delle imposte sui redditi l’art. 173 comma 11, d.p.r. 917/1986 consente la retroatazione degli effetti della scissione “limitatamente ai casi di scissione totale ed a condizione che vi sia coincidenza tra la chiusura dell’ultimo periodo di imposta della società scissa e delle beneficiarie e per la fase posteriore a tale periodo”.

Ai fini fiscali, quindi, gli effetti della fusione possono retroagire al massimo fino al primo giorno dell’esercizio in corso alla data di efficacia civilistica e, qualora gli esercizi delle società coinvolte nella fusione inizino in giorni diversi, fino al giorno più prossimo alla data di efficacia civilistica. Analogamente avviene per la scissione, nei casi in cui la retrodatazione fiscale è consentita.

Nessuna norma invece prevede espressamente limiti alla retrodatazione degli effetti contabili delle operazioni di fusione e scissione. Occorre quindi verificare: (i) se il limite dell’ “esercizio in corso”, previsto dalla norma fiscale evidentemente in connessione con gli obblighi fiscali, trovi ragion d’essere anche a fini civilistici; (ii) se invece, in assenza di limitazioni espresse nella normativa civilistica, vi siano altri limiti sistematici alla retrodatazione.

L’assenza di limiti espliciti nell’ordinamento fa propendere per la possibilità di retrodatazione oltre l’esercizio in corso, considerando che le ragioni del limite “fiscale” non sono applicabili agli effetti civilistici della fusione (o scissione); anche in caso di retrodatazione ultra esercizio, infatti, le operazioni delle società fuse (o scisse) sono inserite nella contabilità e nei bilanci della società incorporante (o beneficiaria), senza dispersione di dati o alterazione di effetti.

Nella fusione propria e nella scissione totale, anzi, la retrodatazione degli effetti contabili oltre il primo giorno dell’esercizio in corso appare la conseguenza più naturale qualora l’esercizio delle società “estinte” sia già chiuso alla data di efficacia civilistica di fusione o scissione e non sia ancora stato approvato il relativo bilancio. Ovviamente la retrodatazione incontra il limite fisiologico costituito dalla necessità che le operazioni compiute tra la data di decorrenza degli effetti contabili e la data di efficacia della fusione (o della scissione) possano essere recepite nel bilancio della società risultante dalla fusione, della società incorporante o delle società beneficiarie, e non siano già state recepite nel bilancio delle società fuse, delle società incorporate o della società scissa.

Di conseguenza non è possibile retrodatare gli effetti contabili oltre il primo giorno dell’esercizio in corso alla data di efficacia civilistica di fusione o scissione qualora anche solo uno di tali bilanci sia già stato approvato ovvero sia scaduto il relativo termine di approvazione. In particolare il predetto ultimo limite temporale, consistente nell’avvenuta scadenza del termine previsto dalla legge per l’approvazione del bilancio, è coerente col sistema generale ed appare necessario per evitare che una retrodatazione “eccessiva” consenta di ottenere effetti distorsivi e una rappresentazione contabile fittizia che potrebbe derivare dalla “commistione” di operazioni troppo risalenti.

Nota bibliografica

La questione affrontata dalla massima è stata esaminata da vari autori. L’orientamento prevalente sostiene l’ammissibilità della retrodatazione degli effetti contabili di fusione e scissione al primo giorno dell’esercizio precedente a quello in cui si conclude l’operazione, purchè non sia ancora stato approvato il relativo bilancio, anche di una sola delle società partecipanti all’operazione, e non siano decorsi i termini per l’approvazione del medesimo.

In questo senso si vedano in particolare: P. Marchetti, Appunti sulla nuova disciplina della fusione, in Riv. not. 1991, I, p. 49, secondo cui: “La retrodatazione contabile, proprio perché incide sui risultati di esercizio dell’incorporante o della società risultante dalla fusione non può ovviamente spingersi sino a data appartenente, rispettivamente, ad un esercizio il cui bilancio sia già stato approvato o di cui sarebbero decorsi i termini di approvazione.”, la cui opinione è riportata anche da A. Serra – M.S. Spolidoro, Fusioni e Scissioni di società, Torino, Giappichelli, 1994, p. 144 s.; G. Ferri jr., Fusione retroattiva e modificabilità del progetto, Studio n. 1488/1998, approvato dalla Commissione Studi Civilistici del Consiglio Nazionale del Notariato, secondo cui: “[…] la retroattività contabile sembra potersi estendere a tutte le operazioni che non siano già state imputate al bilancio delle società partecipanti, a tutte quelle, cioè, che non risultino da un bilancio approvato dai rispettivi soci […]”; A. Genovese, La decorrenza dell’effetto e la retroattività contabile della fusione, in Riv. Soc., 2000, pp. 188 ss., secondo cui: “[…] la pattuizione di retroattività contabile della fusione dovrà rispettare i limiti di durata massima dell’esercizio transitorio […], ma potrà anche investire l’esercizio nel corso del quale il procedimento di fusione ha avuto inizio, se diviene operante prima del termine entro il quale è obbligatorio per gli amministratori dare inizio al procedimento di approvazione del bilancio di esercizio di qualcuna delle società implicate nella fusione.”.

Nello stesso senso si vedano anche G.B. Portale, Clausole di «retroattività» e bilanci nelle fusioni di società per azioni, in Riv. soc., 1983, p. 1306 s.; D. Boggiali, Retrodatazione degli effetti contabili e fiscali della fusione e facoltà di modificare l’atto di fusione, Quesito n. 1-2006/I, Ufficio Studi del Consiglio Nazionale del Notariato; M. Di Sarli, Commento all’art. 2504-bis, commi 2 e 3, in Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L. A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari, vol. Trasformazione – Fusione – Scissione, Milano, 2006, Egea Giuffrè, p. 847 s.; F. Magliulo, La fusione delle società, Milanofiori Assago, Wolters Kluwer, 2009, p. 470; D. Boggiali – A. Ruotolo, Fusione e limiti alla retrodatazione contabile, Quesito n. 121-2015/I, Ufficio Studi del Consiglio Nazionale del Notariato; F. Magliulo, La scissione delle società, Milano, Milanofiori Assago, Wolters Kluwer, 2012, p. 694.

Si riporta anche l’opinione di C. Santagata, Le Fusioni, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, 7**, I, Torino, Utet, 2004, p. 241, nt. 327, secondo cui: “[…] se il bilancio dell’ultimo esercizio non è stato ancora approvato, è ben ammissibile prevedere una divaricazione temporale del disposto del n. 6 rispetto al profilo previsto nel n. 5 dell’art. 2501-ter: la c.d. ‘retrodatazione contabile’ non può risalire oltre l’ultimo esercizio: per converso i soci ben possono disporre di mettere in comune gli utili (o le perdite) non distribuiti e relativi ad un periodo eccedente l’esercizio annuale (trattandosi di materia disponibile dalla maggioranza, ove non sia ancora intervenuta la delibera ex art. 2433 c.c.) […]”.

Di diverso avviso, invece, è l’Organismo Italiano di Contabilità (oic), Principio contabile n. 4 – Fusione e scissione, par. 4.3.1.3., pp. 17 ss., secondo cui: “… la data alla quale può essere fatta risalire la retroattività contabile non può essere anteriore a quella di chiusura del precedente esercizio dell’incorporante…”. Con riferimento alla disciplina anteriore alla riforma del 2003, si riporta infine una passo di una massima del Tribunale di Milano del 1991, in Riv. Soc. 1991, p. 1884, e in M. Notari – M. Agostini, Raccolta sistematica degli orientamenti ufficiosi del Tribunale di Milano in tema di omologazione e iscrizione degli atti societari, 1998, p. 37, par. 14.2.2., secondo cui: “[…] Non sembra in proposito che l’imputazione al bilancio di cui sopra, sicuramente non riferibile ad epoca successiva all’attuazione della fusione, possa farsi risalire indietro nel tempo oltre la data di iscrizione del progetto di fusione o, al più, oltre la data di cui al citato art. 123”, precisandosi che il contenuto dell’art. 123 a cui fa riferimento la massima è confluito successivamente nell’attuale art. 172 d.p.r. 917/1986. Si veda anche L. Salvato, Le operazioni di fusione e di scissione, in AA.VV., Manuale di volontaria giurisdizione, a cura di V. Salafia, Milano, Ipsoa, 1999, p. 648, secondo cui gli effetti contabili della fusione non possono essere retrodatati oltre la data l’iscrizione del progetto di fusione. [Nota bibliografica a cura di Marco Reschigna]