MASSIMA

     L’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione – ove consentito dallo statuto ai sensi dell’art. 2370, comma 4, c.c., o comunque ammesso dalla vigente disciplina – può riguardare la totalità dei partecipanti alla riunione, ivi compreso il presidente, fermo restando che nel luogo indicato nell’avviso di convocazione deve trovarsi il segretario verbalizzante o il notaio, unitamente alla o alle persone incaricate dal presidente per l’accertamento di coloro che intervengono di persona (sempre che tale incarico non venga affidato al segretario verbalizzante o al notaio).
    Le clausole statutarie che prevedono la presenza del presidente e del segretario nel luogo di convocazione (o comunque nel medesimo luogo) devono intendersi di regola funzionali alla formazione contestuale del verbale dell’assemblea, sottoscritto sia dal presidente sia dal segretario. Esse pertanto non impediscono lo svolgimento della riunione assembleare con l’intervento di tutti i partecipanti mediante mezzi di telecomunicazione, potendosi in tal caso redigere successivamente il verbale assembleare, con la sottoscrizione del presidente e del segretario, oppure con la sottoscrizione del solo notaio in caso di verbale in forma pubblica.

MOTIVAZIONE*

       1 – La massima affronta anzitutto la questione della presenza fisica “minima e necessaria” in caso di assemblee convocate ai sensi dell’art. 2366, comma 1, c.c., con l’indicazione del “luogo dell’adunanza”, qualora lo statuto contenga una clausola che, ai sensi dell’art. 2370, comma 4, c.c., consente “l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione”. Si tratta dunque della fattispecie “ordinaria” (rispetto alla quale rappresenta un’eccezione l’ipotesi dell’assemblea c.d. totalitaria, ai sensi dell’art. 2366, comma 4, c.c.) secondo il regime normativo “generale” applicabile alle s.p.a. (rispetto al quale costituisce disciplina speciale e temporanea quella disposta dall’art. 106, comma 2, d.l. 17 marzo 2020, n. 18). Tali diverse fattispecie e discipline sono comunque suscettibili di essere affrontate alla luce del medesimo orientamento interpretativo in oggetto, potendosi all’uopo elaborare i corollari che saranno in seguito illustrati nei paragrafi 3 (assemblea totalitaria) e 4 (regime temporaneo del d.l. 18/2020), al pari delle fattispecie delle riunioni del consiglio amministrazione e degli altri organi collegiali delle società, alle quali è dedicato il paragrafo 5.
      Il medesimo discorso vale anche per le assemblee di s.r.l., dovendosi ritenere sussistente anche in questo tipo sociale la regola che prevede in linea di principio la convocazione in un luogo fisico (che, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, deve coincidere con la sede sociale, ai sensi dell’art. 2479-bis, comma 3, c.c.) nonché la possibilità che sia consentito l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione (potendosi semmai discutere, in mancanza di una norma corrispondente all’art. 2370, comma 4, c.c., se a tal fine sia necessaria un’apposita clausola statutaria o si tratti di facoltà rimessa di volta in volta alla libera determinazione degli amministratori e/o dei soci). Anche per la s.r.l., in ogni caso, la fattispecie qui trattata non concerne le assemblee totalitarie, le assemblee secondo il regime dell’art. 106, comma 2, d.l. 18/2020 e le riunioni consiliari, per le quali si rinvia ai paragrafi 3, 4 e 5.

      2 – La questione in esame si risolve nei seguenti interrogativi: (i) qualora sia consentito l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, e qualora si tratti di assemblea convocata in un luogo fisico, è necessaria la presenza fisica nel luogo di convocazione tanto del presidente quanto del segretario (o del notaio), oppure è sufficiente la presenza di uno dei due indifferentemente o necessariamente dell’uno o dell’altro? (ii) e inoltre, qualora nello statuto sociale sia presente la clausola che prevede, in caso di intervento mediante mezzi di telecomunicazione, la presenza sia del presidente sia del segretario nel medesimo luogo, si deve ritenere necessaria tale compresenza ai fini della validità della deliberazione assembleare?

      2.1. – In relazione al primo quesito, la massima individua nel solo segretario o notaio il soggetto la cui presenza fisica nel luogo di convocazione sia da ritenere necessaria e sufficiente.
     La presenza sia del presidente che del segretario non può essere ritenuta necessaria – alla luce del regime legale – in quanto, oltre a mancare una norma che espressamente lo imponga, non si ravvisano ostacoli a che la funzione di direzione dei lavori assembleari da parte del presidente sia adeguatamente svolta “a distanza”, mediante i mezzi di telecomunicazione consentiti dallo statuto, senza la presenza fisica del presidente nel luogo di convocazione.
      Per un verso, infatti, egli può senz’altro delegare ad altri soggetti di sua fiducia (componenti del c.d. ufficio di presidenza), ivi inclusi il segretario o il notaio, il compito di accertare l’identità e la legittimazione delle persone che intervengono fisicamente presso il luogo della riunione, così come il compito di accertare il voto dai medesimi espresso con le modalità stabilite dal presidente. Per altro verso, lo stesso presidente può valutare, sulla base delle circostanze del caso, se il suo intervento mediante mezzi di telecomunicazione gli consenta di poter efficacemente esercitare i propri poteri ordinatori relativi alla gestione dei lavori assembleari.
    Lo stesso non sembrerebbe potersi dire, invece, per lo svolgimento della funzione di verbalizzazione, tanto nei casi di verbalizzazione in forma di scrittura privata quanto nei casi di verbalizzazione in forma di atto pubblico ad opera di un notaio. A ben vedere, infatti, la verbalizzazione di un’assemblea convocata in un determinato luogo consiste nella descrizione dei fatti che sono accaduti (anzitutto) nel luogo fisico di svolgimento dell’assemblea, o che comunque potrebbero accadere in detto luogo, anche dopo l’inizio dei lavori assembleari (si pensi al caso di un cui uno o più partecipanti giungano in ritardo nel luogo di convocazione). La possibilità che il presidente deleghi ai componenti dell’ufficio di presidenza l’accertamento delle presenze “fisiche” non è sufficiente per rendere superflua la presenza del verbalizzatore nel luogo di svolgimento dell’assemblea, dovendo egli dare atto non solo delle presenze, bensì anche di quanto accade o non accade in tale luogo. Non sembra infatti potersi affermare che la possibilità di percepire, anche attraverso sofisticati mezzi di videoconferenza, ciò che avviene nella sala ove si svolge (o si dovrebbe svolgere) l’assemblea esaurisca l’insieme delle circostanze fattuali che il verbalizzante dovrebbe essere in grado di constatare in caso di assemblee convocate in un determinato luogo.
      Ne consegue che, mentre nulla osta ad ammettere l’assenza fisica del presidente nel luogo di convocazione – potendo egli valutare di essere in grado di dirigere i lavori assembleari anche mediante mezzi di telecomunicazione, a seconda delle circostanze fattuali del caso concreto – non sembra che il regolare svolgimento del procedimento assembleare possa fare a meno della presenza fisica del segretario o del notaio nel luogo di convocazione (salvo che nelle fattispecie in cui non vi sia un luogo fisico di convocazione, come si dirà nei paragrafi seguenti).
    Del resto, non pare sia corretto affermare che sia indifferente la presenza del presidente o del segretario, ma che sia comunque necessaria la presenza fisica almeno di uno dei due. L’asserita indifferenza della presenza dell’uno o dell’altro equivarrebbe invero ad affermare l’ammissibilità dell’assenza fisica di entrambi, pur in presenza di un’assemblea che si svolge in un luogo fisico con la partecipazione (o anche solo la potenziale partecipazione) di uno o più soggetti fisicamente presenti nel luogo di convocazione. Infatti, se davvero entrambe le funzioni potessero essere svolte “a distanza” mediante mezzi di telecomunicazione, non vi sarebbe alcuna ragione per impedire che ciò avvenga per entrambe e non solo per l’una o l’altra.

     2.2. – In relazione al secondo quesito, la massima attribuisce una portata di regola non limitativa alle clausole che prevedono la compresenza del presidente e del segretario, bensì meramente funzionale alla immediata redazione e sottoscrizione del verbale da parte sia del presidente sia del segretario o del notaio.
     Al riguardo, conviene prendere le mosse dalla genesi di tali clausole. È infatti noto che, prima della riforma del 2003, la legge non prevedeva espressamente la facoltà di partecipare alle riunioni assembleari e consiliari delle s.p.a. mediante mezzi di telecomunicazione, pur senza escluderlo espressamente. In tale quadro normativo, si registrò un primo orientamento favorevole da parte del tribunale di Milano, con una “massima” del 1997 in sede di volontaria giurisdizione, con riferimento alle riunioni del consiglio di amministrazione. Da tale orientamento nacque una formulazione della clausola statutaria in parola, spesso riproposta in modo tralatizio anche dopo la riforma del 2003, nella quale si prevede la compresenza del presidente e del segretario.
   Analogamente, per le assemblee, la clausola statutaria che viene per lo più riprodotta negli statuti attuali nasce da un’interpretazione anteriore alla riforma del 2003. A differenza che per le riunioni consiliari, tuttavia, la giurisprudenza volontaria si era assestata nel senso di negare la possibilità stessa dell’intervento mediante mezzi di telecomunicazione (così una massima del tribunale di Milano del 29 novembre 2000). Fu invece la prima massima di questa Commissione (massima n. 1 in data 16 gennaio 2001) che sovvertì tale orientamento, sostenendo che “È lecita la clausola statutaria che prevede la possibilità che l’assemblea ordinaria e straordinaria di una società di capitali si svolga con intervenuti dislocati in più luoghi, contigui o distanti, audio/video collegati (…) dovendosi ritenere svolta la riunione nel luogo ove saranno presenti il presidente e il soggetto verbalizzante”. Tale interpretazione, velocemente affermatasi nella prassi societaria e poi recepita nell’art. 2370, comma 4, c.c., diede vita al “modello” di clausola statutaria di gran lunga più diffuso negli statuti di s.p.a. e s.r.l., che sostanzialmente riproduce, quasi per intero, la predetta massima notarile.
    Appare quindi ragionevole affermare che siffatte clausole statutarie non facciano altro che prevedere l’id quod plerumque accidit sulla base di un dato di comune esperienza, a maggior ragione tenendo conto del quadro normativo vigente nel momento in cui esse sono nate. In altre parole, esse contemplano la situazione allora “normale”, finalizzata alla immediata redazione del verbale assembleare, sottoscritto sia dal presidente che dal segretario.
     Ebbene, com’è noto, entrambe queste esigenze (l’immediata redazione del verbale e la sua sottoscrizione sia dal presidente che dal segretario) si sono successivamente affievolite. Da un lato, la nuova formulazione dell’art. 2375, comma 3, c.c., prevede espressamente che il verbale possa essere redatto successivamente, “senza ritardo, nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione degli obblighi di deposito o di pubblicazione”. Dall’altro, si è altresì affermato il principio interpretativo in forza del quale “il verbale redatto da notaio possa essere sottoscritto dal solo notaio verbalizzante e (…) non sia richiesta a pena di invalidità la sottoscrizione del presidente dell’assemblea” (massima di questa Commissione n. 45 in data 19 novembre 2004).
   Tutto ciò, oltre che spiegare il tenore letterale della maggior parte delle clausole statutarie che consentono l’intervento mediante mezzi di telecomunicazione nelle riunioni consiliari e assembleari, contribuisce a chiarirne il significato e a confermare l’interpretazione in forza della quale esse non hanno di regola una portata limitativa, imponendo la compresenza del presidente e del segretario quale conditio sine qua non per l’utilizzo dei mezzi di telecomunicazione. Il che porta a concludere che la loro funzione – se non di mera descrizione di ciò che generalmente accade – sia quella di prevedere la situazione che consente, ove lo si voglia, di redigere immediatamente il verbale e di sottoporlo alla sottoscrizione sia del presidente che del segretario o del notaio.

     3 – La regola che prevede in linea di principio la convocazione dell’assemblea in un determinato luogo non si applica in caso di assemblea c.d. totalitaria, ai sensi dell’art. 2366, comma 4, c.c., per il semplice motivo che in tal caso l’assemblea si svolge anche in mancanza di convocazione. Ne consegue che, qualora sia consentito l’intervento mediante mezzi di telecomunicazione, può darsi il caso in cui nessuno dei soci, amministratori e sindaci sia presente nel medesimo luogo, bensì partecipino per il tramite dei mezzi di telecomunicazione. Le caratteristiche essenziali della fattispecie non mutano qualora vi sia una convocazione priva dei requisiti formali richiesti dall’art. 2366 c.c., come spesso avviene nella prassi per avvertire informalmente gli aventi diritto del momento della riunione e dei mezzi di telecomunicazione da utilizzare per parteciparvi. Né la situazione muta allorché, pur essendo tutti i partecipanti connessi in audio o videoconferenza, alcuni di essi si trovino in un medesimo luogo, avvalendosi contemporaneamente dei medesimi mezzi di telecomunicazione per partecipare alla riunione.
     Ciò che rileva, ai fini che qui interessano, è la circostanza che, in mancanza di una formale convocazione in un luogo fisico predeterminato, tutti gli intervenuti (nel rispetto degli artt. 2366, comma 4, e 2479-bis, comma 5, c.c.) abbiano di fatto acconsentito all’uso dei mezzi di telecomunicazione ritenuti idonei, nel caso concreto, da colui che presiede la riunione. Ciò che rileva, in altre parole, è la circostanza che si tratti di un’assemblea non convocata in un luogo fisico per la quale sia stata consentita la partecipazione mediante mezzi di telecomunicazione.
    Laddove ricorrano siffatti presupposti trova senz’altro applicazione il principio interpretativo affermato nella massima in commento, con una sola differenza: in mancanza di un luogo di convocazione dell’assemblea, non si rende più necessaria la presenza nemmeno del segretario o del notaio in un luogo predeterminato, e men che meno nel medesimo luogo ove si trova il presidente. Conseguentemente, anche il segretario verbalizzante assiste alla riunione assembleare solo mediante mezzi di telecomunicazione e dà quindi atto dell’intero procedimento decisionale sulla base di quanto percepito tramite gli stessi. Non rileva pertanto il luogo dove si trovano i diversi partecipanti al procedimento assembleare, fermo restando che, nei casi in cui il verbale sia redatto per atto pubblico, il notaio rogante deve comunque trovarsi in un luogo all’interno del proprio ambito territoriale ai sensi della legge notarile.

      4 – Con l’entrata in vigore del d.l. 18/2020 si prevede espressamente un’altra ipotesi di assemblee in cui manca l’indicazione di un luogo fisico di convocazione. Dispone infatti l’art. 106, comma 2, d.l. 18/2020 che “Con l’avviso di convocazione delle assemblee ordinarie o straordinarie le società per azioni, le società in accomandita per azioni, le società a responsabilità limitata, le società cooperative e le mutue assicuratrici possono prevedere, anche in deroga alle diverse disposizioni statutarie, l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione; le predette società possono altresì prevedere che l’assemblea si svolga, anche esclusivamente, mediante mezzi di telecomunicazione che garantiscano l’identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 2370, quarto comma, 2479-bis, quarto comma, e 2538, sesto comma, codice civile senza in ogni caso la necessità che si trovino nel medesimo luogo, ove previsti, il presidente, il segretario o il notaio”.
     Il carattere eccezionale della fattispecie, in questo caso, sta essenzialmente nel fatto che la norma consente l’utilizzo dei mezzi di telecomunicazione (e del voto elettronico o per corrispondenza) anche in presenza di clausole statutarie che lo impediscano o lo limitino, oppure anche in mancanza di clausole statutarie che lo consentano, come richiesto dall’art. 2370, comma 4, c.c. Nella seconda parte, infatti, l’art. 106, comma 2, consente inoltre alle società di prevedere che i soci e gli altri aventi diritto possano partecipare all’assemblea esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, senza la necessità di convocare le assemblee in un determinato luogo fisico (nell’ambito territoriale stabilito dalla legge o dallo statuto), con la conseguenza che i soci, per poter esercitare il loro diritto di intervento, sono in tal caso obbligati ad utilizzare i mezzi di telecomunicazione previsti dall’avviso di convocazione.
      Diretta conseguenza di tale precetto è la circostanza che ogni qual volta una società si avvale della facoltà concessale dalla seconda frase dell’art. 106, comma 2, d.l. 18/2020 si darà luogo – come nei casi di assemblea totalitaria – a un’assemblea non convocata in un luogo fisico. Lo stesso dicasi per le ipotesi in cui la società, pur avvalendosi della possibilità di prevedere l’intervento degli aventi diritto esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, indichi ugualmente nell’avviso di convocazione un determinato luogo fisico. Tale indicazione, invero, oltre a non avere una significativa rilevanza giuridica, non è comunque tale da configurare l’esistenza di un luogo di convocazione in senso proprio, in quanto non esiste la possibilità nemmeno astratta che vi sia la partecipazione “fisica” di alcun soggetto.
    Ne deriva ulteriormente che anche in questi casi si deve ritenere applicabile il medesimo corollario già esaminato con riferimento all’assemblea totalitaria. Si deve cioè affermare che qualora l’avviso di convocazione preveda esclusivamente la partecipazione mediante mezzi di telecomunicazione, senza indicare un luogo fisico predeterminato di svolgimento della riunione (o indicandolo ad altri fini o comunque senza possibilità che nessuno vi acceda), non è necessaria la presenza di alcun soggetto in alcun determinato luogo. Anche in tali circostanze, quindi, il segretario verbalizzante assiste alla riunione assembleare solo mediante mezzi di telecomunicazione e dà atto dell’intero procedimento decisionale sulla base di quanto percepito tramite gli stessi, fermo restando che, nei casi in cui il verbale sia redatto per atto pubblico, il notaio rogante deve comunque trovarsi in un luogo all’interno del proprio ambito territoriale ai sensi della legge notarile.

     5 – Il quadro normativo è in parte diverso per le riunioni del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale, nonché degli altri organi collegiali previsti dalla disciplina delle società di capitali e cooperative. Anche nei loro confronti, tuttavia, può essere utile verificare se e in che misura possa trovare applicazione il medesimo orientamento interpretativo affermato nella massima in commento.
    In linea generale, i connotati principali del procedimento decisionale sono i medesimi, in quanto improntati al metodo collegiale e al principio maggioritario. Manca tuttavia in questi organi l’insieme delle norme procedimentali che tutelano il “diritto” di partecipazione che nelle assemblee spetta ai soci, per il semplice motivo che i componenti di tali organi non sono titolari di un diritto, bensì esercitano una funzione o un potere-dovere a seconda dei diversi possibili inquadramenti teorici. Le norme procedimentali sono dunque finalizzate a garantire un efficiente svolgimento dei lavori collegiali dell’organo, non già a proteggere il socio nell’esercizio dei propri diritti (di intervento, di voto, ecc.).
       La disciplina del funzionamento del consiglio di amministrazione delle s.p.a., del resto, oltre a consentire l’utilizzo di mezzi di telecomunicazione (ove sussista una clausola statutaria che lo preveda, ai sensi dell’art. 2388, comma 1, c.c.), non impone espressamente la convocazione dell’organo in un determinato luogo fisico. Ciò sarà necessario allorché non sia consentito l’utilizzo di mezzi di telecomunicazione, ma diviene invece superfluo ogni qual volta ci si possa avvalere di strumenti di intervento a distanza. Se per un verso si è dubitato che la società possa imporre ai soci la partecipazione all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione (cosa che nel periodo emergenziale è espressamente previsto dall’art. 106 d.l. 18/2020), per altro verso ciò dovrebbe invece ritenersi senz’altro possibile per i membri del consiglio di amministrazione e degli altri organi collegiali delle società di capitali, proprio perché essi non esercitano un diritto a soddisfacimento di un loro interesse, bensì svolgono un potere-dovere finalizzato a realizzare gli interessi della società.
     È dunque ben possibile che – anche al di là del periodo di vigenza dell’art. 106, comma 2, seconda frase, d.l. 18/2020 (e pertanto anche alla luce della disciplina generale e ordinaria) – le riunioni consiliari vengano indette senza indicazione di un luogo fisico presso il quale si svolgerà la riunione, bensì prevedendo esclusivamente la partecipazione mediante mezzi di telecomunicazione. Allo stesso tempo, sembra doversi ritenere comunque applicabile alle riunioni consiliari, nel periodo di vigenza del citato art. 106, comma 2, d.l. 18/2020, la regola che consente di avvalersi esclusivamente dei mezzi di telecomunicazione pur in presenza di clausole statutarie che escludano o limitino tale facoltà, o comunque anche in assenza di clausole che lo consentano.
      Anche per le riunioni del consiglio di amministrazione e degli altri organi collegiali previsti dalla disciplina delle società di capitali e cooperative, pertanto, si può replicare il corollario derivante dalla massima in commento, affermando che qualora la riunione sia convocata solo con l’indicazione dei mezzi di telecomunicazione, non è necessaria la presenza di alcun soggetto in alcun determinato luogo, nonostante eventuali clausole statutarie che prevedono la presenza del presidente e del segretario nel medesimo luogo, da intendersi, ancora una volta, di regola funzionali solo alla formazione contestuale del verbale della riunione, sottoscritto sia dal presidente sia dal segretario. In tali circostanze, anche il segretario verbalizzante assiste alla riunione solo mediante mezzi di telecomunicazione e dà atto dell’intero procedimento decisionale sulla base di quanto percepito tramite gli stessi, fermo restando che, nei casi in cui il verbale sia redatto per atto pubblico, il notaio rogante deve comunque trovarsi in un luogo all’interno del proprio ambito territoriale ai sensi della legge notarile.

*Le presenti motivazioni (originariamente redatte all’indomani del d.l. 17 marzo 2020, n. 18) sono state successivamente modificate in coerenza con la massima n. 200 in data 23 novembre 2021.