Massime Commissione Società

176. Categorie di quote con limitazione dei diritti di controllo nelle s.r.l. PMI (art. 26, comma 2, d.l. 179/2012; art. 2476, comma 2, c.c.)[27 novembre 2018]

Massime Commissione Società

176. Categorie di quote con limitazione dei diritti di controllo nelle s.r.l. PMI (art. 26, comma 2, d.l. 179/2012; art. 2476, comma 2, c.c.)[27 novembre 2018]

MASSIMA

     È legittima la clausola statutaria delle s.r.l. PMI che preveda la limitazione o l’esclusione, per una o più categorie di quote, del diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i documenti relativi all’amministrazione, ai sensi dell’articolo 2476, comma 2, c.c., per il periodo in cui sia in essere, per obbligo legale o per decisione dei soci, la funzione di controllo sulla gestione.
     Non può essere tuttavia escluso il diritto alla consultazione del libro soci, ove esistente, e del libro delle decisioni dei soci.

 

MOTIVAZIONE

      La riforma del 2003 ha previsto il diritto dei soci delle s.r.l. di informazione e consultazione, aventi rispettivamente ad oggetto lo svolgimento degli affari sociali, da un lato, i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione, dall’altro. Mentre il diritto di informazione era facoltà preesistente la riforma del 2003, alla condizione che non fosse stato nominato il collegio sindacale, il diritto individuale di consultazione è stato invece introdotto dalla riforma, che consente a qualsiasi socio non partecipante all’amministrazione l’esercizio, anche individuale, della relativa facoltà.
      La diversa formulazione dell’art. 2476, comma 2, c.c., rispetto alla norma previgente ad essa corrispondente (contenuta nel vecchio art. 2489, comma 1, c.c.), ha dato luogo a un ampio dibattito sulla derogabilità in peius dei diritti di informazione e controllo da parte di apposite clausole statutarie, fin dall’emanazione della riforma, prima e a prescindere dalla novella in tema di s.r.l. start up e PMI. Una parte significativa della dottrina ha sostenuta tale derogabilità, per lo più subordinandola alla presenza del collegio sindacale (si veda in proposito la nota bibliografica).
      Le motivazioni addotte a favore della parziale derogabilità dei diritti di informazione e di controllo comprendono la considerazione, certamente non priva di peso, secondo cui le facoltà in parola non sono da intendersi a tutela di interessi diversi da quelli dei soci, e – come tali – possono essere limitate o escluse in sede costitutiva, o, in seguito, con il consenso dell’assemblea dei soci. La posizione – argomentata fra l’altro dalla ammissibilità, nel nostro ordinamento, della srl unipersonale, addirittura amministrabile in via esclusiva dall’unico socio – è coerente con la più generalmente condivisa affermazione della autonomia statutaria riferibile alle s.r.l.; autonomia statutaria che, in assenza di rilevanti interessi di terzi, può dunque liberamente articolare le regole di organizzazione societaria.
     La disciplina delle start up innovative e delle s.r.l. PMI, consentendo ora la creazione di quote dotate di diritti diversi liberamente determinabili, concorre a restituire attualità, con nuovi argomenti, alla tematica della deroga al disposto dell’articolo 2476 secondo comma c.c. Nuovi argomenti che non si esauriscono nella possibilità che – limitando la deroga solo ad alcuni soci (rectius, ad alcune categorie di quote) – non venga comunque meno la complessiva prerogativa del corpo sociale a controllare l’operato degli amministratori, ma che invece si estendono alla valutazione degli interessi meritevoli di tutela di una parte del corpo sociale, da un lato, e della società, dall’altro.
     Dal primo punto di vista, appare piuttosto chiaro che – nell’ammettere la creazione di quote prive del diritto di voto, o a voto limitato o subordinato – il legislatore abbia inteso apprestare le linee fondamentali del regolamento applicabile ad una certa tipologia di soci della s.r.l. PMI, ossia di quei soci che non hanno interesse, né, probabilmente competenza, all’esercizio di diritti amministrativi, o – quantomeno – a parte di essi. Tipologia di soci la cui presenza può maturare in contesti di varia natura (non è raro che “soci imprenditori” rintraccino direttamente ed autonomamente “soci investitori”, anche fra gli amici ed i conoscenti), e che appare addirittura naturale allorché il collocamento delle quote abbia luogo mediante offerta al pubblico, anche attraverso i portali per la raccolta di capitali previsti dalla legislazione speciale applicabile. Legislazione speciale il cui contenuto principale, con riferimento alla posizione di questi soci investitori “non specializzati”, appare sostanziarsi (articolo 100 ter comma secondo del d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, e Regolamento Consob 18592 del 26 giugno 2013) anche nel diritto di giovarsi della presenza, fra i sottoscrittori, di investitori professionali o soggetti comunque qualificati, per una aliquota del capitale non risibile, e nel diritto di vendere a loro volta le proprie quote, allorché i soci di controllo si determinino alla cessione.
     Queste forme di tutela appaiono adeguate nei confronti di una tipologia di soci che tende a modellare i propri comportamenti sulla base delle opzioni esercitate da soggetti muniti di maggiore qualificazione; tipologia di soci, la prima, nei cui confronti diritti amministrativi quali quelli regolati all’articolo 2476, comma 2, c.c., appaiono privi di sostanziale utilità, e suscettibili invece di creare rischi di compromissione della corretta e spedita gestione sociale, se esercitati con tale esclusivo scopo. Da questo punto di vista, quindi, emerge l’interesse della società a non riconoscere il diritto di informazione e consultazione a soci che non hanno né interesse né competenza al loro esercizio, e che hanno proceduto all’investimento sulla base di rapporti personali diretti, ovviamente sottratti alla verifica del notaio o di offerte al pubblico modellate secondo lo schema delineato dalla legislazione speciale sopra indicata.
     Sulla base di queste considerazioni, si ritiene che il diritto di informazione e consultazione di cui alla disposizione sopra indicata possa essere per alcune delle categorie di quote emesse dalla s.r.l. PMI limitato e financo escluso, alla sola condizione che (e quindi per tutto il periodo in cui) sia in carica l’organo di controllo, e comunque esercitata la funzione di controllo sulla gestione. La clausola indicata nel primo comma della massima, quindi, potrà legittimamente essere inserita in sede di atto costitutivo, ovvero con successiva modificazione dello statuto.
     Nella seconda parte della massima viene invece ribadita la regola sancita dall’articolo 2422 c.c., in materia di società per azioni, cioè della società che – per antonomasia – rappresenta il tipo adeguato alla apertura verso il mercato, ed all’investimento anche retail. Secondo le considerazioni sopra espresse, si ritiene che questi diritti non possano quindi essere sottratti al socio, di qualunque categoria, della s.r.l. PMI.

 

NOTA BIBLIOGRAFICA

     Sulla parziale derogabilità in peius dei diritti di informazione previsti dall’art. 2476, comma 2, c.c., nella disciplina generale delle s.r.l. (prima e prescindere dalla novella in tema di s.r.l. start up  e PMI), si sono espressi: G.A. RESCIO, La nuova disciplina della s.r.l.: autonomia statutaria e le decisioni dei soci, in La riforma del diritto societario, a cura di N. di Cagno, 2003, Bari, Caccucci Editore, 2004, p. 169 (il quale, all’indomani della riforma del diritto societario, ha sostenuto che la derogabilità potrebbe non essere ammissibile nel caso in cui le clausole dell’atto costitutivo accentuino gli aspetti personalistici, mentre l’ammissibilità delle limitazioni in questione potrebbe essere riconosciuta là dove si dia maggior rilievo all’organizzazione capitalistica introducendosi un organo di controllo che per la sua composizione ed attività non dia al socio di s.r.l. minori garanzie e tutele di quelle di cui gode il socio di s.p.a. “chiusa”); N. ABRIANI, Controlli e autonomia statutaria: attenuare l’“audit” per abbassare la “voice”?, Analisi Giuridica dell’Economia, 2003, 350 ss.; N. ABRIANI, Controllo individuale del socio e autonomia contrattuale nella società a responsabilità limitata, Studio n.5301/2005 del Consiglio Nazionale del Notariato in Rivista studi e materiali del CNN, p. 259 e ss.; P. BENAZZO, I controlli nelle società a responsabilità limitata: singolarità del tipo od omogeneità della funzione, in Riv. soc., 2010, p. 18 ss.; G. Fernandez, I poteri individuali di controllo del socio non amministratore nella “nuova” s.r.l., Cedam, Padova, 2010, p. 103 ss.; M.G. PAOLUCCI, La tutela del socio nella società a responsabilità limitata, in Quaderni di giurisprudenza commerciale, Giuffrè, Milano, 2010, p. 33 ss.; G. ZANARONE, Commento all’art. 2476 c.c., in Della società a responsabilità limitata, Il Codice Civile, Commentario, fondato da P. Schlesinger e diretto da F. D. Busnelli, Milano, Giuffrè, 2010, p. 1116 ss. In senso dubitativo si veda anche L. DE ANGELIS, Amministrazione e controllo nelle società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2003, p.  486 (a parere del quale sarebbe consentito ai soci di poter rinunciare “al diritto individuale di controllo in argomento o consentirne la limitazione”).
     In senso tendenzialmente contrario, si vedano invece: C. IBBA, In tema di autonomia statutaria e norme inderogabili, in Le grandi opzioni della riforma del diritto e processo societario, Atti del Convegno di studi Padova-Abano Terme, 5-7 giugno 2003, a cura di G. Cian, Padova, Cedam, 2004, p. 150 ss.; F. PARRELLA, Commento all’art. 2476 c.c., in Riforma delle società, artt. 2462-2519 cod. civ., a cura di M. Sandulli e V. Santoro, Torino, Giappichelli, 2003, p. 124 ss.; D. U. SANTOSUOSSO, Il nuovo diritto societario, i principi della legge delega e le linee guida della riforma, in Diritto e Giustizia, Milano, Giuffrè, 2003, p. 106; S. AMBROSINI, Commento all’art. 2476, in Società di capitali: commentario a cura di G. Niccolini, A. Stagno d’Alcontres, Jovene, Napoli, 2004, p. 1588-1589; G.M. BUTA, I diritti di controllo del socio di s.r.l. in Il nuovo diritto delle società: liber amicorum Gian Franco Campobasso, Diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, Torino, Utet, 2007, vol. 3, p. 616; O. CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto commerciale, diretto da G. Cottino, Padova, Cedam, 2007, vol. 5, p. 253; G.M. BUTA, Tutela dell’istanza partecipativa del socio e controlli nella s.r.l. riformata, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2012, p. 133 ss.
     La giurisprudenza che per prima ha affrontato il tema (Tribunale di Bari, 10 maggio 2004 (ord), in Foro It., I, p. 3217) ha aderito alla tesi dell’inderogabilità in senso negativo della disciplina legale, affermando che in mancanza di collegio sindacale, una eliminazione o riduzione statutaria dei diritti di informazione e consultazione dei soci eliminerebbe in concreto “l’unico argine nei confronti del potere gestorio altrimenti incontrollabile degli amministratori”.
     A seguito dell’introduzione della disciplina sulle start up innovative con il d.l. 179/2012, ed ora estesa alle s.r.l. PMI con il d.l. 50/2017, vengono fornite nuove argomentazioni a supporto delle dottrine favorevoli a riconoscere una comprimibilità statutaria dei diritti di controllo ex art. 2476, comma 2, c.c. In questo senso: OSSERVATORIO SUL DIRITTO SOCIETARIO DEL CONSIGLIO NOTARILE DEI DISTRETTI RIUNITI DI FIRENZE, PISTOIA E PRATO, Massima n. 41 – Start up innovativa e categorie di quote con esclusione dei diritti di controllo ex art. 2476, comma 2, c.c., (41/2014), in www.consiglionotarilefirenze.it:“la start up innovativa costituita in forma di società a responsabilità limitata può statutariamente prevedere, ai sensi dell’art. 26, secondo comma, D.L. n. 179/2012, l’emissione di categorie di quote per le quali è limitato o escluso il diritto di avere notizie dall’organo amministrativo sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare anche tramite professionisti di fiducia i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione (art. 2476, comma 2, c.c.)”; OSSERVATORIO SUL DIRITTO SOCIETARIO DEL CONSIGLIO NOTARILE DEI DISTRETTI RIUNITI DI FIRENZE, PISTOIA E PRATO, Massima 63/2016- PMI (Piccole e medie imprese) innovative e categorie di quote fornite di diritti diversi, (63/2014), in www.consiglionotarilefirenze.it. Nello stesso senso anche M. Cian, Società start up innovative e PMI innovative, in Giur. comm., 2015, I, p. 984.
     Un’articolata posizione dottrinale viene sostenuta da O. CAGNASSO, Il socio di s.r.l. privo del diritto di voto. Qualche riflessione in tema di proprietà e controllo nell’ambito delle società P.M.I., paper presentato al IX Convegno annuale dell’associazione “Orizzonti del diritto commerciale”, Roma 22-23 febbraio 2018, p. 25, il quale ritiene sia necessario che tra s.r.l. “chiuse” ed “aperte” si applichi una diversa disciplina. Nelle prime risulterebbe ammissibile la comprimibilità dei diritti ex art. 2476, comma 2, c.c. “tenendo conto sia della posizione dei soci in sede di formazione dell’atto costitutivo, sia dello scarso interesse che potrebbero avere i soci finanziatori ad una costante attenzione alla gestione della società”, fermo restando “il potere di controllo concesso agli azionisti, rappresentato dalla facoltà di consultare il libro delle decisioni dei soci” e la necessità che a controbilanciare la soppressione dei diritti di informazione e consultazione sia previsto un collegio sindacale o sindaco unico. Viceversa, nelle società “aperte” i diritti di controllo non sarebbero neppure sussistenti, come risulterebbe sia da “evidenti esigenze operative, non potendosi configurare l’utilizzo di poteri così penetranti da parte di una “folla” di soci”, sia per via degli strumenti di disclosure a favore degli investitori previsti nel regolamento CONSOB relativo al crowdfunding  (Regolamento sulla raccolta di capitali di rischio tramite portali on line, n. 18592/2013 con modifiche 21.11.2017), che sarebbero in grado di soddisfare le loro esigenze di informazione. Resterebbero tuttavia fermi, anche per le società “aperte”, il diritto di consultare il libro delle decisioni dei soci e la necessaria presenza di un organo di controllo sulla gestione, sulla base di un’applicazione analogica o diretta della disciplina azionaria.
     Si segnala inoltre, quanto alla possibilità di inserimento di clausole statutarie nelle s.r.l. PMI che prevedano limitazione o esclusione, per una o più categorie di quote, delle facoltà di informazione e consultazione previste dall’articolo 2476, comma 2, c.c., la posizione di N. ABRIANI, Struttura finanziaria, assetti proprietari e assetti organizzativi della società a responsabilità limitata PMI, “Que reste-t-il della s.r.l.?”, paper  presentato al IX Convegno annuale dell’associazione “Orizzonti del diritto commerciale”, Roma 22-23 febbraio 2018, p. 10, il quale sottolinea che: “qualora si intenda intervenire anche sui diritti di controllo dei soci “tradizionali”, oppure qualora non vi sia la compresenza delle due posizioni (essendo l’intero capitale suddiviso in quote obiettivate), occorre considerare se vi sia un organo di controllo obbligatorio (o anche facoltativo, ma comunque dotato dei requisiti e dei poteri propri dell’organo di controllo delle società azionarie), con il corollario che: a) in assenza di un organo di controllo dotato dei requisiti sopra indicati, il limite di disponibilità del diritto in esame sembra doversi ravvisare nel nucleo di diritti di informazione e controllo che la legge attribuisce “in ogni caso” al socio accomandante della società in accomandita semplice, costituito dal “diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite, e di controllarne l’esattezza, consultando i libri e gli altri documenti della società (art.2320,ult.comma,c.c.); b) in presenza di un organo di controllo, l’autonomia statutaria potrà intervenire più incisivamente nella configurazione tanto dei diritti delle categorie di quote, quanto delle posizioni individuali dei soci, avendo come limite massimo inderogabile il diritto di consultazione dei libri sociali di cui all’art. 2422 c.c., unitamente al diritto di informazione in sede assembleare, nei termini in cui è accordato agli azionisti, ma con una sensibile dilatazione derivante dalle maggiori competenze dei soci di s.r.l. (art. 2479 c.c.)”. In senso simile, anche M. CIAN, S.r.l. PMI, s.r.l., s.p.a.; schemi argomentativi per una ricostruzione del sistema, in Riv. soc., 2018, p. 833 ss.; il quale sottolinea come la previsione di un’inderogabilità dei poteri di controllo non sia coerente con gli interessi sottesi al nuovo istituto. [Nota bibliografica a cura di E. DORIA]