Massime Commissione Società

173. Contenuto dei diritti diversi delle categorie di quote di s.r.l. PMI (art. 26, commi 2 e 3, d.l. 179/2012)[27 novembre 2018]

Massime Commissione Società

173. Contenuto dei diritti diversi delle categorie di quote di s.r.l. PMI (art. 26, commi 2 e 3, d.l. 179/2012)[27 novembre 2018]

MASSIMA

     Nella determinazione del contenuto delle quote di categoria delle s.r.l. PMI, ossia nella determinazione dei “diritti diversi” ad esse attribuiti, l’autonomia statutaria incontra sia i limiti generali desumibili dal sistema del diritto societario (quale ad esempio il divieto di patto leonino di cui all’art. 2265 c.c., che impedisce di configurare una categoria di quote del tutto prive del diritto agli utili o della partecipazione alle perdite) sia i limiti stabiliti dalla legge in materia di s.r.l. (quale ad esempio il necessario diritto di recesso al verificarsi di una delle cause inderogabili previste dall’art. 2473 c.c.).
     I diritti diversi che connotano una categoria di quote possono avere ad oggetto la circolazione delle quote, tanto nel senso di attribuire solo a una categoria di quote il diritto previsto da una clausola limitativa della circolazione delle altre partecipazioni sociali (quale ad esempio il diritto di esercitare la prelazione in caso di alienazione di una di esse o il diritto di esprimere il gradimento), quanto nel senso di assoggettare solo una categoria di quote agli obblighi, oneri o soggezioni derivanti da tali clausole (come può ad esempio accadere qualora lo statuto preveda solo per una categoria di quote l’obbligo di concedere la prelazione ai titolari di un’altra categoria di quote o ad altri soci singolarmente individuati o il divieto di alienazione in mancanza di gradimento o la soggezione al diritto di riscatto spettante a un’altra categoria di quote o ad altri soci singolarmente individuati).
     Resta in ogni caso ferma la possibilità di configurare, ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c., “diritti particolari” a favore di singoli soci, con uguale contenuto dei “diritti diversi” che connotano una categoria di quote, sia nelle s.r.l. PMI sia nelle s.r.l. non PMI.

 

MOTIVAZIONE

     Il tema dell’ampiezza e dei limiti del contenuto dei “diritti diversi” delle catego-rie di quote di s.r.l. PMI costituisce oggetto di diverse massime (si vedano in particolare, oltre a questa, le massime n. 174, 175 e 176), delle quali la presenta costituisce in qualche modo la “cornice”. Si tratta infatti di individuare i confini entro i quali può di-spiegarsi l’autonomia statutaria nella determinazione dei “diritti diversi” che connotano le categorie di quote, nonché di indagare quali rapporti e quali interferenze sussistano rispetto ai limiti che la stessa autonomia statutaria incontra nella determinazione dei “di-ritti particolari” eventualmente attribuiti a uno o più soci, ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c., sia nelle s.r.l. PMI sia nelle s.r.l. non PMI alla luce della disciplina generale.
     Dal primo punto di vista è parso del tutto naturale estendere al concetto di “dirit-ti diversi” delle categorie di quote delle s.r.l. PMI quanto si è venuto consolidandosi in materia di “diritti diversi” delle categorie di azioni ai sensi dell’art. 2348 c.c. Ciò vale, in particolare per il riconoscimento di una tendenziale libertà dell’autonomia statutaria, che può pertanto declinarsi nella configurazione di categorie di azioni e di quote “atipiche”, non già previste dalla legge, come facilmente può dedursi dall’avverbio “liberamente” introdotto nell’art. 2348, comma 1, c.c., in sede di riforma del 2003 e ora riprodotto nella formulazione (quasi) testualmente identica dell’art. 26, comma 2, d.l. 179/2012. I confini entro i quali può dunque muoversi l’autonomia statutaria sono costituiti dai “limiti previsti dalla legge”, i quali a loro volta possono avere un connotato “generale” o “implicito” (così ad esempio il divieto di patto leonino di cui all’art. 2265 c.c., che impedisce di configurare una categoria di quote del tutto prive del diritto agli utili o della partecipazione alle perdite) oppure “speciale” o “espresso” (il divieto di sopprimere le cause inderogabili di recesso previste dall’art. 2473 c.c.).
     E’ altresì parso utile rinnovare l’affermazione – già sostenuta in tema di categorie azionarie e di diritti particolari nelle s.r.l. (si veda la massima n. 95), ma non pacifica nella dottrina più risalente – circa la possibilità di differenziare una o più categorie di quote anche in base (o solamente in base) ai diritti spettanti in materia di circolazione delle partecipazioni sociali, tanto nel senso di attribuire solo a una categoria di quote il “diritto” previsto da una clausola limitativa della circolazione delle altre partecipazioni sociali (ad esempio il diritto di esercitare la prelazione in caso di alienazione di una di esse o il diritto di esprimere il gradimento), quanto nel senso di assoggettare solo una categoria di quote agli “obblighi”, agli “oneri” o alle “soggezioni” derivanti da tali clau-sole (ad esempio qualora lo statuto preveda solo per una categoria di quote l’obbligo di concedere la prelazione ai titolari di un’altra categoria di quote o ad altri soci singolar-mente individuati o il divieto di alienazione in mancanza di gradimento o la soggezione al diritto di riscatto spettante a un’altra categoria di quote o ad altri soci singolarmente individuati).
     La massima si sofferma infine sul rapporto tra la norma in questione (art. 26, comma 2, d.l. 179/2012) e la figura generale dei diritti particolari ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c., per i quali la formulazione letterale della norma (riferita ai “diritti ri-guardanti l’amministrazione della società o la distribuzione di utili”), potrebbe indurre a una interpretazione più restrittiva. Non si vedono invero ragioni – come si è avuto già modo di sottolineare in sede di motivazioni della massima n. 138 – per attribuire alla norma “speciale” di cui all’art. 26, comma 2, d.l. 179/2012 (per quanto ormai di ampia portata) una valenza limitativa del significato da attribuire alla disposizione del codice civile. Riguardo a quest’ultima, in altre parole, restano ferme tutte le argomentazioni che hanno condotto in modo convincente ad affermare che l’indicazione legislativa alla “amministrazione della società” e agli “utili” abbia una natura meramente esemplificativa e non già limitativa, non potendosi negare alle s.r.l. (al di là dei limiti espressamente previsti dalla legge) una minore “libertà” dell’autonomia statutaria nel determinare il contenuto delle partecipazioni sociali. E ciò deve valere tanto nel caso “ordinario”, in cui la “variazioni” del contenuto delle partecipazioni sono attuate per il tramite dell’attribuzione di diritti particolari ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c., quanto nel caso “speciale”, in cui il contenuto delle partecipazioni sia variegato in virtù della pre-senza di una o più categorie connotate da “diritti diversi”.

 

NOTA BIBLIOGRAFICA

     Nell’interpretazione della nozione dei “diritti diversi” di cui all’art. 2348 c.c., la dottrina si è riferita non tanto al “concetto di diritto soggettivo in senso stretto, bensì a qualsivoglia posizione giuridica soggettiva inerente la partecipazione azionaria, là dove in concreto sia oggetto di una diversa attribuzione ad una parte oggettivamente predeterminata delle azioni in cui è suddiviso il capitale sociale, e ciò a prescindere dalla circostanza che la si voglia qualificare in termini di diritto soggettivo in senso proprio …, piuttosto che a prescindere dal fatto che abbia un contenuto «attivo», proprio dei diritti in senso stretto … e non invece «passivo», proprio di altre situazioni giuridiche soggettive”, così M. NOTARI, Commento all’art. 2348 c.c., in Azioni, a cura di M. Notari, in Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari, Egea – Giuffrè, Milano, 2008, p. 161, ove ulteriori riferimenti; conformemente si vedano: M. AVAGLIANO, Detenzione della maggioranza del capitale e circolazione delle partecipazioni nelle s.r.l.: «classi di soci e di partecipazioni» e «particolari doveri», in S.r.l. artigiana e autonomia statutaria, Atti del Convegno di Sirmione 19-20 maggio 2006, pubblicato in Quaderni di Notariato n. 18, 2007, p. 182; ID., Commento all’art. 2464 c.c., in Società a responsabilità limitata, a cura di L.A. Bianchi, in Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari, Giuffrè, Milano, 2008, p. 83 e U. Tombari, Commento all’art. 2348 c.c., in Le società per azioni. Codice civile e norme complementari, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, Giuffrè, Milano, 2016, p. 523. Accolgono la tesi contraria M. LIBERTINI – A. MIRONE – P.M. SANFILIPPO, Commento all’art. 2351 c.c., in Commentario romano al nuovo diritto delle società, Piccin, Padova, 2010, p. 248, affermando che “le azioni speciali non possono … essere caratterizzate dall’imposizione di «obblighi», anziché di «diritti», fatta salva la categoria delle azioni con prestazioni accessorie” e R. SANTAGATA, Commento all’art. 2468 c.c., in S.r.l. commentario, a cura di A.A. Dolmetta e G. Presti, Giuffrè, Milano, 2011, p. 288.
     Sulla diversa locuzione utilizzata dal legislatore all’art. 2468, comma 3, c.c., ove si parla di “particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili”, si vedano: M. NOTARI, Diritti “particolari” dei soci e categorie “speciali” di partecipazioni, in Analisi Giuridica dell’Economia, 2003, p. 330; R. ROSAPEPE, Appunti su alcuni aspetti della nuova disciplina della partecipazione sociale nella S.r.l., in Giur. Comm., 2003, I, p. 481; P. REVIGLIONO, Commento all’art. 2468 c.c., in Il nuovo diritto societario, Commentario, diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso e P. Montalenti, Zanichelli, Bologna, 2004, p. 1810; A. SANTUS – G. DE MARCHI, Sui “particolari diritti” del socio nella nuova s.r.l., in Riv. not., 2004, p. 85; L. ABETE, I diritti particolari attribuibili ai soci di S.r.l.: taluni profili, in Soc., 2006, p. 296; V. DE STASIO, Commento all’art. 2468 c.c., in Codice civile commentato delle S.r.l., diretto da P. Benazzo e S. Patriarca, Utet, Torino, 2006, p. 123; O. CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto commerciale, diretto da G. Cottino, vol. V, Cedam, Padova, 2007, p. 136; A. DACCO’, I diritti particolari del socio nelle s.r.l., in Il nuovo diritto delle società. Liber Amicorum Gianfranco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, III, Utet, Torino, 2007, p. 406; M. MALTONI, La partecipazione sociale, in La riforma della società a responsabilità limitata, a cura di C. Caccavale, F. Magliulo, M. Maltoni e F. Tassinari, Ipsoa, Milano, 2007, p. 218; G. SANTONI, Le quote di partecipazione nella S.r.l., in Il nuovo diritto delle società, Liber Amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G. B. Portale, vol. 3, Utet, Torino, 2007, p. 377; L.A. BIANCHI – A. FERRER, Commento all’art. 2468 c.c., in Società a responsabilità limitata, a cura di L.A. Bianchi, in Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari, Giuffrè, Milano, 2008, p. 319; R. SANTAGATA, Commento all’art. 2468 c.c., cit., p. 286; G. ZANARONE, Commento all’art. 2468, in Della società a responsabilità limitata, Il Codice Civile, Commentario, fondato da P. Schlesinger e diretto da F. D. Busnelli, Giuffrè, Milano, 2010, p. 522; R. GUGLIELMO – M. SILVA, I diritti particolari del socio – Ambito oggettivo di applicazione e fattispecie, Studio n. 242-2011/I del Consiglio Nazionale del Notariato, in Studi e materiali, 2012, p. 96; G. PALMIERI, Principio di proporzionalità, diritti particolari dei soci e autonomia statutaria nella s.r.l., in Riv. soc., 2012, p. 877; M. STELLA RICHTER Jr., Partecipazioni sociali, in Diritto delle società, Manuale breve, Giuffrè, Milano, 2012, p. 301; L. SALVATORE, Commento all’art. 2468 c.c., in Della società a responsabilità limitata, in Commentario del codice civile e dei codici collegati Scialoja-Branca-Galgano, a cura di G. De Nova, Zanichelli, Bologna, 2014, p. 322 e A. PAOLINI, Commento all’art. 2468 c.c., in Delle società. Dell’azienda. Della concorrenza, III, artt. 2452-2510, a cura di D. Santosuosso, in Commentario del codice civile, diretto da E. Gabrielli, Utet, Torino, 2015, p. 300.
     Sulla portata dell’autonomia statutaria nella determinazione dei diritti diversi delle categorie di quote, dopo l’introduzione dell’art. 26 d.l. 179/2012, si vedano: N. ABRIANI, Struttura finanziaria, assetti proprietari e assetti organizzativi della società a responsabilità limitata PMI. “Que reste-t-il della s.r.l.?”, paper presentato al IX Convegno annuale dell’associazione “Orizzonti del diritto commerciale”, Roma 23-24 febbraio 2018, p. 7; M. MALTONI – P. SPADA, L’impresa start up innovativa costituita in società a responsabilità limitata, in Riv. not., 2013, p. 594, a parere dei quali si deve giungere a “estendere analogicamente alle quote unitarie di impresa start up innovativa s.r.l. i limiti di diversificazione previsti per la società per azioni”; così, analogamente, M. MALTONI, La Srl start-up innovativa, in Le nuove Srl. Aspetti sistematici e soluzioni operative, Quaderni della Fondazione del Notariato, 1/2014, p. 192; a questi si aggiunge chi accoglie la legittimità della regolazione nell’atto costitutivo di diritti amministrativi (oltre a quelli di voto e a quelli patrimoniali) “che nel modello originario risultano intangibili”, così M. CIAN, S.r.l. PMI, s.r.l., s.p.a.: schemi argomentativi per una ricostruzione del sistema, in Riv. soc., 2018, p. 834.
     Conformemente v. CIRCOLARI ASSONIME n. 11/2013, L’impresa start up innovativa, in Riv. soc., 2013, p. 793, ove si indica che “un primo limite al contenuto delle categorie di quote deve essere individuato nel rispetto della causa tipica delle società che comporta un vincolo funzionale tale per cui le partecipazioni sono caratterizzate da un divieto del patto leonino”, mentre “un secondo limite è costituito dal rispetto di quei tratti inderogabili della disciplina in tema di srl. In questo ambito rientrano tutti i limiti espressamente previsti dal legislatore” quali il “divieto di incorporare le quote in titoli azionari” e di “configurare un diritto dei soci di pretendere che una deliberazione modificativa dell’atto costitutivo venga assunto mediante consultazione scritta, anziché con deliberazione assembleare” e N. ABRIANI, Struttura finanziaria, cit., p. 7, ove si legge: “permangono alcuni limiti all’autonomia statutaria, tra i quali, il divieto del patto leonino, il divieto di limitazioni al diritto di recesso e di limitazioni al diritto di opzione in caso di ricostituzione del capitale conseguente ad azzeramento per perdite”.
     A favore della ricostruzione per la quale sarebbe consentito attribuire diritti diversi da quelli in tema di amministrazione della società e distribuzione degli utili v. inoltre BENAZZO, La s.r.l. start up innovativa, in Nuove leggi civ. comm., 2014, p. 116 e ss.; O. CAGNASSO, Note in tema di s.r.l. start up innovative: un nuovo tipo societario a durata limitata?, in Impresa e mercato, Studi dedicati a Mario Libertini, Tomo I, Impresa e società, Milano, Giuffrè, 2015, p. 83; S. GUIZZARDI, La S.r.l. innovativa in appendice di aggiornamento 2016-2017 de La nuova società a responsabilità limitata, a cura di M. Bione, R. Guidotti ed E. Pederzini, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, Milanofiori Assago, Wolters Kluwer Italia, 2017, p. 71.
     Parte della dottrina ritiene “lecito, e anzi doveroso, desumere che l’ampiezza, e duttilità, che tale espressione veicola in materia di categorie di quote (e di azioni) non possano non riflettersi sull’estensione, e sul contenuto, dei diritti particolari attribuibili al singolo socio”, così P. BENAZZO, Categorie di quote, diritti di voto e governance della “nuovissima” s.r.l.: quale ruolo e quale spazio per la disciplina azionaria nella s.r.l.-PMI aperta?, in corso di pubblicazione in Riv. soc., 2018, consultata grazie alla cortesia dell’a. Accoglie il medesimo orientamento una massima del COMITATO INTERREGIONALE DEI CONSIGLI NOTARILI DELLE TRE VENEZIE, Massima I.I.34I diritti particolari intesi come diritti “diversi”, in www.notaitriveneto.it.
     Si pronunciano a favore della legittimità della riduzione dei diritti M. CIAN, S.r.l. PMI, s.r.l., s.p.a., cit., p. 834, per il quale “è possibile senz’altro agire ablativamente o nel senso della riduzione dei diritti. Il riferimento alle quote a voto escluso o limitato per materia o per valore relativo, di cui all’art. 26, co. 3, non lascia dubbi in proposito” e M. SPERANZIN, S.r.l. piccole-medie imprese tra autonomia statutaria e ibridazione dei tipi (con particolare riferimento alle partecipazioni prive del diritto di voto), in Riv. soc., 2018, p. 341.
      A favore della connotazione della categoria di quote in ragione di un determinato regime di circolazione delle medesime si pone M. CIAN, Le start-up innovative a responsabilità limitata: partecipazioni, altri rapporti partecipativi e nuovi confini del tipo, in Nuove leggi civili comm., 2014, p. 1184 e ss. Sul punto, in materia di s.p.a., per tutti v. M. LIBERTINI – A. MIRONE – P.M. SANFILIPPO, Commento all’art. 2351 c.c., cit., p. 248 e la massima n. 95 di questa Commissione, ove si giunge alle medesime conclusioni [Nota bibliografica a cura di R. ANTONINI]