MASSIMA
Gli strumenti finanziari partecipativi vengono di regola emessi a seguito di un apporto a favore della società, che può consistere in qualsiasi prestazione avente contenuto economico e che non richiede, anche se diversa dal denaro, la valutazione ad opera di un esperto ai sensi dell’art. 2343 c.c. o in base a uno dei parametri di cui all’art. 2343-ter c.c.
L’apporto può precedere, essere contestuale o seguire l’emissione degli strumenti finanziari partecipativi, e può avvenire con tutte le modalità consentite dalla legge, ivi inclusa la compensazione, tanto legale quanto volontaria, di crediti vantati verso la società emittente.
L’emissione di strumenti finanziari partecipativi senza apporto da parte del sottoscrittore è consentita almeno: (a) nei casi espressamente previsti dalla legge (art. 2349, comma 2, c.c.), e (b) nel caso di emissione di strumenti finanziari partecipativi a favore di tutti i soci in via proporzionale tra loro.
MOTIVAZIONE
La disciplina degli strumenti finanziari partecipativi di cui all’art. 2346, comma 6, c.c. (s.f.p.) lascia ampio spazio all’autonomia statutaria, in coerenza del resto con la configurazione civilistica di detti strumenti. Tra gli spazi concessi alla autonomia statutaria vi è, in primo luogo, la tipologia dell’apporto che, di regola, fronteggia l’emissione di s.f.p. La disciplina codicistica, infatti, estende la tipologia di utilità che possono formare oggetto di apporto ben oltre i limiti previsti per il conferimento a capitale nel contesto della sottoscrizione di azioni. Si precisa, infatti, che l’emissione di s.f.p. potrà avvenire anche a seguito dell’apporto di «opera o servizi», vale a dire di quelle utilità che l’art. 2342, comma 5, c.c. invece espressamente esclude dal novero dei beni conferibili a capitale. L’estensione voluta dal legislatore conferma che le vicende relative alla emissione di s.f.p. si collocano su un piano del tutto diverso rispetto a quello della formazione del capitale sociale, non trovando dunque applicazione le disposizioni e i principi relativi alla tutela del capitale sociale quali anche discendenti dalla regolamentazione europea.
La ratio sottesa alla disciplina appena richiamata consente di leggere la formulazione codicistica nel senso di considerare ammissibili, oltre naturalmente agli apporti che potrebbero formare oggetto di conferimento a capitale, non solo le opere e i servizi, ma più in generale qualunque prestazione avente contenuto economico. L’emissione di s.f.p., pertanto, potrà seguire, in via esemplificativa, anche all’apporto di obblighi di non fare (si pensi all’impegno di non concorrenza), piuttosto che alla disponibilità a consentire alla società emittente il diritto ad utilizzare il proprio nome, e così via. Il limite, come segnalato, rimane dunque soltanto la necessità che l’apporto abbia per oggetto una prestazione dotata di valore economico, e non semplicemente morale o affettivo, per la società emittente.
Analoga flessibilità deve riconoscersi in relazione ai tempi dell’apporto. Non essendovi qui l’urgenza di assicurare che almeno parte della prestazione del sottoscrittore sia acquisita immediatamente al patrimonio sociale (urgenza che invece giustifica la disciplina dei conferimenti a capitale), l’autonomia privata deve considerarsi libera di prescrivere la contestualità dell’apporto rispetto alla emissione, così come di consentire invece un apporto in tempi dilazionati (ipotesi, del resto, fisiologica nei casi di apporti di opere e servizi), così come pure di «recuperare» una prestazione già acquisita dalla società per collocarla in un rapporto di sinallagma rispetto all’emissione di s.f.p. (ipotesi, questa, concettualmente analoga all’utilizzo in sede di sottoscrizione azionaria di versamenti già eseguiti in conto futuro aumento di capitale).
A maggior ragione, deve ritenersi rimessa all’autonomia privata la scelta in merito alle modalità con le quali l’apporto deve essere eseguito. Si segnala così, nella massima, la possibilità che l’adempimento dell’obbligo di effettuare l’apporto avvenga per il tramite di compensazione, tanto legale quanto volontaria, di crediti vantati verso la società emittente. Sul punto, vale la pena anche di segnalare come il ricorso alla compensazione come modalità di adempimento dell’obbligo di apporto di per sé non richieda una specifica autorizzazione nella deliberazione di emissione né tanto meno di una espressa previsione statutaria in tal senso. Le riserve alla competenza statutaria previste dalla norma qui analizzata, infatti, si estendono certo alla possibile tipologia di apporto (essendo questa una delle «modalità e condizioni di emissione» degli s.f.p.), ma non anche alle modalità civilistiche di diritto comune mediante le quali l’obbligo di eseguire l’apporto può poi essere in concreto adempiuto.
In coerenza con quanto sopra affermato in merito alla mancata applicazione delle disposizioni e dei principi relativi alla tutela del capitale sociale, la massima precisa, in linea con la dottrina quasi unanime, che in caso di apporto diverso dal denaro non è richiesta la valutazione ad opera di un esperto ai sensi dell’art. 2343 c.c. o in base a uno dei parametri di cui all’art. 2343-ter c.c. Vale peraltro la pena ricordare quanto contenuto nella massima 166, per il particolare caso in cui gli s.f.p. siano convertibili in azioni, là dove possono sussistere ragioni che rendono necessaria la valutazione peritale degli apporti effettuati dai sottoscrittori degli s.f.p.
La massima, nel suo ultimo paragrafo, osserva come l’apporto non sia tuttavia elemento indefettibile dell’emissione e sottoscrizione di s.f.p. L’art. 2349 c.c., infatti, contempla la possibilità che i prestatori di lavoro dipendenti della società o di società controllate si rendano assegnatari di s.f.p., ed è questa una assegnazione che senz’altro non «segue» alcun apporto. In tali ipotesi, la sottoscrizione si configura quindi come negozio non sinallagmatico, giustificato sotto il profilo causale dall’interesse della società emittente a promuovere forme di partecipazione, in senso lato, dei dipendenti.
Si ritiene peraltro che l’assegnazione gratuita di s.f.p. possa anche avvenire in casi non espressamente previsti dalla legge, ed in particolare nel caso di assegnazione in via proporzionale a tutti i soci. Se infatti il tratto tipologico essenziale degli s.f.p. è l’attribuzione ai suoi sottoscrittori di diritti altrimenti di spettanza dei soci (in ciò concretizzandosi quella «partecipazione» che dà il nome all’istituto), non vi è ragione per ritenere non conforme a legge la modifica statutaria che consenta di procedere a tale attribuzione senza alcun apporto, ma a beneficio di tutti coloro che subiscono il «restringimento» delle proprie prerogative, vale a dire, si ripete, di tutti soci in via proporzionale. L’ipotesi, di fatto, implica una mera riorganizzazione dei diritti già spettanti al singolo socio, diritti che per parte vengono incorporati in uno strumento diverso da quello già posseduto, vale a dire l’azione. Si segnala, infine, che la relativa delibera assembleare potrà senz’altro essere legittimamente assunta con il consenso unanime di tutti i soci, rimanendo peraltro aperto il problema della sua adottabilità a maggioranza, fermo se del caso il diritto di recesso di cui all’art. 2437, lettera g, c.c.
NOTA BIBLIOGRAFICA
1. – La dottrina è pressoché unanime nel ritenere che l’apporto, a fronte del quale gli s.f.p. vengono emessi, possa consistere in qualsiasi prestazione avente contenuto economico, salva la possibilità per lo statuto di circoscrivere l’ambito delle entità apportabili.
Si vedano: G. MUSCOLO, Gli strumenti finanziari, in Le nuove s.p.a., diretto da O. Cagnasso – L. Panzani, Zanichelli, 2013, 172 s.: «Quanto al contenuto del rapporto negoziale sottostante, esso può essere il più vario; la prestazione del titolare può consistere nella dazione di un qualsivoglia bene o servizio, ma anche in un facere, o non facere, che costituiscono un apporto al patrimonio della società. Ad esempio, stante la crescente rilevanza dei diritti di proprietà industriale per il patrimonio delle società, può ipotizzarsi un apporto di diritti su marchi, brevetti, disegni o modelli, sotto forma di trasferimento dei diritti stessi o licenza d’uso; o addirittura un apporto di know how o l’assunzione di un obbligo di non concorrenza (…). Una questione speciale può porsi per l’apporto di prestazioni di lavoro, in ragione dell’imperatività delle norme che le regolano»; L. BENVENUTO, Azioni, obbligazioni e strumenti finanziari, Giappichelli, 2011, 272: «L’apporto è un atto con il quale la società acquista il diritto ad utilizzare il bene. (…) Il termine utilizzato è per la dottrina un termine volutamente generico che vuole comprendere tra le entità dovute alla società in cambio dell’emissione degli strumenti finanziari qualunque tipo di apporto. Si può trattare di apporto in denaro, in beni, in crediti. Si fa riferimento anche alle prestazioni non conferibili, quali le opere e i servizi. Vi è chi si spinge a ipotizzare anche altre tipologie di apporto quali, ad esempio, obblighi di non fare o consenso all’uso del nome»; T. TOMASI, Art. 2346, in Commentario breve al diritto delle società, a cura di A. Maffei Alberti, Cedam, 2007, 278: «L’apporto può avere ad oggetto sia entità conferibili, ai sensi dell’art. 2342, come denaro, beni in natura, crediti; sia non conferibili, tra le quali la norma menziona espressamente le prestazioni di opere e servizi, ma che possono consistere anche in altre tipologie, quali obblighi di natura contrattuale, compresi obblighi di non fare, disponibilità di esperienze (know how) o di altre entità, patrimoniali e non, utili all’esercizio dell’impresa sociale. Scopo del legislatore è consentire alla s.p.a. l’acquisizione di qualunque utilità senza confliggere con la disciplina inderogabile sulla costituzione del capitale sociale, salva comunque la possibilità per lo statuto di circoscrivere l’ambito delle entità apportabili»; A. PISANI MASSAMORMILE, Azioni ed altri strumenti finanziari partecipativi, in Riv. soc., 2003, 1274: «(…) il termine “apporto” – di per sé generico e da sempre utilizzato per indicare la contribuzione iniziale del socio al fondo comune, a prescindere dal problema della «conferibilità» – è qui volutamente adoperato (com’è fatto palese dall’avverbio “anche”) in senso omnicomprensivo; insomma, mi sentirei di affermare con sufficiente tranquillità che la norma consente esplicitamente, a differenza di ciò che accade per l’emissione di azioni, che l’emissione di uno strumento finanziario venga fronteggiata mercé qualunque tipo di apporto (danaro; crediti; beni in natura suscettibili e non suscettibili di valutazione economica; opera e servizi); sia o meno, cioè, il relativo oggetto “conferibile”»; U. TOMBARI, Strumenti finanziari «partecipativi» (art. 2346, ultimo comma, c.c.) e diritti amministrativi nella società per azioni, in Riv. dir. comm., 2006, I, 158: «Passando ad esaminare sinteticamente alcune tra le principali caratteristiche giuridiche degli strumenti partecipativi, è in primo luogo da sottolineare che essi possono essere emessi a seguito di qualsiasi tipologia di apporto (…): più in particolare, potranno formare oggetto di apporto denaro, beni in natura, opere o servizi»; G. FESTA FERRANTE, Gli strumenti finanziari partecipativi, in Riv. not., 2008, I, 1235 s.: «(…) l’inciso contenuto nella disposizione da ultimo menzionata che consente l’emissione di strumenti finanziari “(…)a seguito dell’apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera e servizi (…)” (corsivo mio), è sufficientemente ampio e generico da consentire l’apporto di qualsiasi entità utile per il perseguimento dell’oggetto sociale e, quindi, anche di tutte quelle utilità che, a causa dei vincoli comunitari, o non possono costituire oggetto di conferimento nella società per azioni, ovvero sollevano profili di dubbia conferibilità»; M. NOTARI, Azioni e strumenti finanziari: confini delle fattispecie e profili di disciplina, in Banca, borsa, tit. cred., 2003, I, 546: «Per gli strumenti finanziari, il dato letterale della norma – che parla “dell’apporto da parte dei soci o di terzi anche di opere o servizi” – parrebbe consentire di affermare che l’apporto possa avere ad oggetto sia i beni conferibili ai sensi dell’art. 2342 c.c. (denaro, beni in natura e crediti), sia altre prestazioni non conferibili, tra le quali vengono menzionati espressamente le opere ed i servizi, ma che potrebbero anche consistere in altre tipologie, quali ad esempio obblighi di non fare, il consenso all’uso del nome, etc. Sebbene la Relazione lasci intendere che l’intenzione del legislatore sia rivolta in special modo alla prestazione di opere, servizi ed altri “apporti” non conferibili, non si vedono ragioni per limitare tale categoria entro siffatti limiti, soprattutto se si considera il testo originariamente previsto in una precedente bozza elaborata dalla commissione ministeriale, ove si contemplavano solo gli “apporti dei soci o dei terzi diversi dai conferimenti previsti dall’articolo 2342 (…)”»; V. SANTORO, Art. 2346, in La riforma delle società, a cura di M. Sandulli – V. Santoro, Giappichelli, 2003, 130: «Gli strumenti finanziari possono essere emessi a fronte di qualsiasi corrispettivo ad esempio: 1) denaro (…); 2) beni in natura (…); 3) ancora apporti d’opera e di servizi»; A. STAGNO D’ALCONTRES, Art. 2346, in Società di capitali. Commentario, a cura di G. Niccolini – A. Stagno d’Alcontres, Jovene, 2004, 263: «Il secondo dato che si ricava è che l’emissione di strumenti finanziari è correlata alla attribuzione di un apporto. (…) Sul punto la dottrina è concorde nell’affermare che sotto il profilo tipologico l’apporto può assumere i contenuti più diversi. Ciò si deriva dal fatto che la formula lessicale cui ha fatto ricorso il legislatore “apporto da parte di soci o di terzi anche di opera o di servizi” lascia spazio per ammettere che esso, l’apporto, può consistere anche in prestazione di beni conferibili, – primo fra tutti quello di denaro, ma anche di altri beni o di crediti, – o non conferibili, come obblighi di natura contrattuale o disponibilità di esperienze (know how) o di altre entità, patrimoniali e non, utili all’esercizio dell’impresa sociale»; F. MAGLIULO, Le categorie di azioni e strumenti finanziari nella nuova s.p.a., Ipsoa, 2004, 37 s.: «Quanto al possibile contenuto dell’apporto la legge non pone alcun vincolo al riguardo (…). Da ciò si può dedurre innanzitutto che l’oggetto dell’apporto non deve considerarsi limitato alla sola prestazione d’opera o servizi (…) la norma è sufficientemente generica per consentire l’apporto di qualsiasi entità utile per il conseguimento dell’oggetto sociale e quindi non solo per la prestazione d’opera o di servizi, ma anche i diritti reali o personali di godimento, i beni immateriali, il know-how, garanzie personali o reali per debiti della società, obbligazioni negative (quali ad esempio l’obbligo di non concorrenza) e persino il buon nome dell’apportante che sia considerato idoneo ad accrescere la reputazione economica della società»; G. MIGNONE, Strumenti finanziari partecipativi (art. 2346, 6° co., c.c.), in Codice commentato delle società, a cura di N. Abriani – M. Stella Richter, Utet, 2010, 635 s.: «L’ampiezza del concetto di apporto, unita alla specificazione di legge “anche di opera o servizi” rende assai estesa la gamma dei valori atti a rientrarvi, certo più di quella dei possibili conferimenti in s.p.a. e quindi comprensiva, è stato osservato a titolo esemplificativo, di un obbligo di non fare o del consenso all’uso del nome»; Id., Art. 2346, sesto comma, c.c., in Il nuovo diritto societario, diretto da G. Cottino – G. Bonfante – O. Cagnasso – P. Montalenti, Zanichelli, 2004, 247: «L’apporto di cui ci occupiamo corrisponde sicuramente ad un insieme più esteso rispetto a quello delle entità conferibili in una società per azioni ex art. 2342, potendo ricomprendere, oltre alle prestazioni d’opera e di servizi, espressamente enumerate, valori quali un obbligo di non fare o il consenso all’uso del nome. (…) Si osservi ora che il decreto qui commentato prevede per i lavoratori subordinati l’«assegnazione» di strumenti finanziari specifici, benché definiti in modo simile a quelli ora all’esame (art. 2349, 2° co.) e che tali strumenti non vengono dati in cambio di un apporto, ma attribuiti a titolo gratuito. Dunque, l’insieme della disciplina pare confermare l’idea che il lavoro subordinato goda di un trattamento a sé, per cui il lavoratore non può ricevere, come retribuzione principale, strumenti finanziari (…) L’apporto “di opera o servizi” effettuabile a fronte degli strumenti di cui al 6° co., dunque, potrà consistere in prestazioni di lavoro autonomo».
2. – Sebbene la questione non sia particolarmente indagata in dottrina, appare parimenti acquisito che l’apporto possa precedere, essere contestuale o seguire l’emissione degli s.f.p.
Si veda S. LUONI, Obbligazioni, strumenti finanziari, titoli di debito nelle società di capitali, Zanichelli, 2010, 325 ss.: «Esaminando il dato normativo risulta subito che questi strumenti vengono emessi a fronte di un apporto o, più precisamente, “a seguito” di un apporto (…). È insomma possibile emettere strumenti finanziari del tipo che qui interessa non solo per ottenere utilità prima non disponibili, ma anche “a seguito” di apporti già effettuati o già dovuti, vale a dire come remunerazione «aggiuntiva» di utilità già poste a disposizione della società. (…) In linea di principio, (…) nulla sembra vietare che questi siano emessi a seguito di un prestito alla società (…); e nulla impone che abbiano ad oggetto un bene o un’opera o un servizio (…). L’unico requisito è che l’apporto arrechi o abbia arrecato alla società una qualunque utilità. (…) Si potrebbe inoltre realizzare una forma di cointeressenza impropria sotto forma di partecipazione agli utili senza partecipazione alle perdite oppure di partecipazione agli utili ed alle perdite senza il corrispettivo di un determinato apporto. (…) Ipotesi questa che presuppone la possibilità di emettere strumenti finanziari partecipativi senza apporto».
3. – Ciò posto, la dottrina non è concorde nel ritenere ammissibili ipotesi di emissione di s.f.p. senza apporto da parte del sottoscrittore.
In senso favorevole, si vedano: M. NOTARI – G. GIANNELLI, Art. 2346, sesto comma, c.c., in Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti – L.A. Bianchi – F. Ghezzi – M. Notari, Egea-Giuffrè, 2008, 75 s.: «Nella fattispecie definita dall’art. 2346, comma 6, la sussistenza di un apporto a fronte dell’emissione degli strumenti finanziari partecipativi rappresenta un elemento essenziale, potendosi quindi parlare di onerosità del negozio a fronte del quale avviene l’emissione. Tale connotazione, tuttavia, per quanto naturale, non può dirsi imprescindibile per l’esistenza degli strumenti finanziari partecipativi, essendo ravvisabili alcune ipotesi di emissione senza apporti, tra le quali ne vanno annoverate almeno due: (i) l’emissione gratuita di strumenti finanziari a favore dei prestatori di lavoro dipendente, ai sensi dell’art. 2349, comma 2; (ii) l’emissione gratuita di strumenti finanziari partecipativi a tutti i soci, proporzionalmente al numero di azioni da essi possedute. In ordine alla prima ipotesi (…) si può effettivamente parlare di “gratuità” dell’emissione (…). La seconda ipotesi non è invece espressamente prevista dalla legge, ma sembra del tutto ammissibile che l’emissione degli strumenti finanziari partecipativi avvenga a favore di tutti i soci, in proporzione al numero di azioni da essi possedute, senza che venga effettuato alcun apporto a fronte di tale emissione. L’operazione presenta evidenti similitudini con l’aumento gratuito del capitale sociale (…) nel senso che una parte del valore insito nelle partecipazioni azionarie già in circolazione viene «scorporato» dalle azioni e incluso nel contenuto di strumenti finanziari partecipativi assegnati proporzionalmente ai soci, i quali in tal modo mantengono intatto il complessivo valore contenuto nella originaria partecipazione azionaria. (…) Ciò di cui si può invero dubitare è che una simile operazione possa effettuarsi senza consenso unanime dei soci, ma con deliberazione dell’assemblea straordinaria assunta a maggioranza, potendosi in tal caso ribadire le perplessità che la dottrina maggioritaria manifesta con riferimento all’aumento gratuito di capitale sociale con emissione (a tutti i soci) di azioni di una nuova categoria speciale, diversa dalle azioni in circolazione»; L. BENVENUTO, cit., 271: «L’emissione degli strumenti finanziari avviene a fronte di “apporti” da parte del sottoscrittore. Questo elemento è considerato un elemento essenziale alla fattispecie nel senso che l’emissione dello strumento si giustifica solo a fronte di un apporto. Si tratta di un negozio naturalmente oneroso. Per la dottrina sono ravvisabili però alcuni casi di emissione senza apporti: l’emissione a favore dei prestatori di lavoro e quella proporzionale a favore di tutti i soci. Mentre la prima ipotesi è prevista espressamente dal legislatore (…); la seconda deve ritenersi ammessa in quanto simile all’aumento gratuito del capitale. Un punto da sottolineare è che vi è chi ha sottolineato come non deve esserci necessaria corrispondenza tra chi versa l’apporto e chi sottoscrive gli strumenti finanziari. Questo è il caso, ad esempio degli strumenti finanziari a favore dei prestatori di lavoro, in cui l’apporto è dato da entità esistenti nel patrimonio sociale. Per questa opinione quindi tale ipotesi non è un’emissione di strumenti senza apporti».
In senso contrario, si vedano: M. LAMANDINI, Autonomia negoziale e vincoli di sistema nella emissione di strumenti finanziari da parte delle società per azioni e delle cooperative per azioni, in Banca, borsa, tit. cred., 2003, I, 533: «I limiti imposti dal legislatore della riforma all’autonomia negoziale nella definizione del contenuto di questi strumenti sono essenzialmente due. a) Da un lato, i titoli partecipativi possono emettersi solo a fronte di un apporto, il quale tuttavia – non essendo imputato né imputabile a capitale – non subisce le limitazioni imposte dalla Seconda direttiva e dunque può consistere “anche” (senza cioè che ciò escluda la possibilità di liberazione degli strumenti in denaro o beni in natura) nell’apporto “di opera o servizi” (…)»; E. SORCI, Contributo alla ricostruzione della fattispecie «strumento finanziario partecipativo» (uno, nessuno o centomila?), in Banca, borsa, tit. cred., 2009, I, 418 s.: «Sul punto è da dire, in primo luogo, che l’emissione di strumenti finanziari partecipativi è correlata sempre al versamento di un apporto a favore della s.p.a. e quindi ad un’operazione di finanziamento in senso lato. Questo vincolo è imposto dal legislatore all’autonomia privata e nel nostro sistema societario non conosce eccezioni. A ciò non si accompagna un limite di natura soggettiva attinente alla necessaria coincidenza tra il soggetto che versa l’apporto e chi sottoscrive gli strumenti finanziari. Se per un verso l’apporto non può mancare, per altro verso non è detto che la sottoscrizione sia sempre un atto connotato dal carattere oneroso per chi diventa titolare dello strumento partecipativo emesso. Questa dissociazione si realizza certamente tutte le volte in cui vengono emessi strumenti finanziari a favore dei prestatori di lavoro della società a seguito di assegnazione straordinaria di utili»; G. MIGNONE, Strumenti, cit., 635 s.: «Di certo vi è che gli strumenti devono essere emessi a fronte di un «apporto», concetto più ampio di “conferimento” (…). L’essenzialità della presenza dell’apporto, unita al fatto che gli strumenti devono essere «forniti di diritti patrimoniali o anche (…) amministrativi», qualifica il contratto alla base dell’emissione come sinallagmatico o a prestazioni corrispettive»; Id., Art. 2346, sesto comma, c.c., cit., 247: «La nozione di “apporto” di cui il 6° co. fa riferimento per indicare quanto dovuto dal socio o terzo è palesemente una nozione assai ampia, che indica in «modo generico e atecnico la prestazione sinallagmatica dovuta alla società in cambio dell’emissione dello strumento finanziario». Tale prestazione deve comunque considerarsi, anche per il risalto che ad essa viene dato nel testo del comma (di cui occupa quasi l’esordio), come immancabile e perciò condizionante la “fattispecie” degli strumenti in questione». [Nota bibliografica a cura di M. BORIO]
