MASSIMA
L’istituzione di una o più categorie di strumenti finanziari partecipativi ai sensi dell’art. 2346, comma 6, c.c., e l’approvazione delle clausole statutarie (o del regolamento allegato allo statuto) disciplinanti «le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione» rientrano nella competenza inderogabile dell’assemblea straordinaria, non delegabile all’organo amministrativo.
L’assemblea straordinaria è altresì competente ad assumere la decisione di emettere gli strumenti finanziari partecipativi di cui ha approvato la relativa disciplina statutaria, mentre l’effettiva emissione degli stessi (ossia l’offerta in sottoscrizione e il perfezionamento dell’apporto) costituisce attività esecutiva, rientrante nella competenza dell’organo amministrativo.
Tuttavia, la competenza ad assumere la decisione di emettere gli strumenti finanziari partecipativi può ritenersi spettante anche all’organo amministrativo qualora tra le modalità e le condizioni di emissione l’assemblea straordinaria abbia determinato la tipologia degli apporti e il grado massimo di possibile diluizione dei diritti spettanti alle azioni, con ciò delegando – implicitamente o esplicitamente – all’organo amministrativo la decisione di emissione.
La decisione di emettere gli strumenti finanziari partecipativi e l’effettiva emissione degli stessi non costituiscono modificazioni statutarie e non sono soggette a pubblicità legale ai sensi dell’art. 2436 c.c., qualora siano già state approvate le relative clausole statutarie, a meno che queste ultime prevedano l’indicazione del numero e/o dell’ammontare degli strumenti finanziari partecipativi effettivamente emessi.
In caso di strumenti finanziari partecipativi convertibili in azioni, l’attribuzione all’organo amministrativo della facoltà di deciderne l’emissione può costituire oggetto di delega da parte dell’assemblea straordinaria con le modalità e nei limiti dell’art. 2420-ter c.c., ferma restando la necessità che l’adozione della relativa disciplina statutaria sia deliberata dall’assemblea straordinaria.
MOTIVAZIONE
L’emissione di strumenti finanziari partecipativi, ai sensi dell’art. 2346, comma 6, c.c. (s.f.p.) presuppone la presenza o la previa introduzione in statuto di clausole che disciplinano «le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione». È da considerare equivalente, da questo punto di vista, la presenza di tali clausole direttamente nell’articolato statutario oppure in un «regolamento» allegato allo statuto, che ne costituisca parte integrante, come sovente avviene nella prassi. È invece insufficiente, al fine di consentire l’emissione degli s.f.p., la presenza nello statuto di una clausola che genericamente preveda la possibilità di emettere s.f.p., ma senza delinearne le caratteristiche.
Ove le clausole statutarie che disciplinano, con il grado di dettaglio richiesto, l’emissione e le caratteristiche degli s.f.p. non siano già presenti sin dalla costituzione della società, la loro introduzione (eventualmente mediante l’allegazione di apposito regolamento) esige una modificazione statutaria, di competenza dell’assemblea straordinaria, ai sensi dell’art. 2365 c.c. Si tratta di una competenza che non può essere delegata all’organo amministrativo, nemmeno in via temporanea: come in caso di emissione di nuove categorie di azioni compete solo all’assemblea straordinaria la determinazione dei diritti ad esse spettanti, così in caso di emissione di s.f.p. compete sempre all’assemblea straordinaria la determinazione dei diritti di partecipazione spettanti agli s.f.p., i quali a loro volta incidono di riflesso sull’entità e sulla portata dei diritti di partecipazione complessivamente attribuiti agli azionisti.
L’emissione di s.f.p. – dopo la loro istituzione e regolamentazione mediante l’introduzione delle relative clausole statutarie (eventualmente contenute in un apposito regolamento allegato allo statuto quale sua parte integrante) – richiede tuttavia ulteriori decisioni e conseguenti attività esecutive, analoghe a quelle tipiche della emissione di nuove azioni a fronte di un aumento di capitale a pagamento. Si possono a tal riguardo distinguere due distinte fasi: (i) quella della decisione di emettere un certo quantitativo di s.f.p. e di destinarli a determinati soggetti o categorie di soggetti, in un determinato arco temporale; (ii) quella dell’offerta degli s.f.p. ai destinatari, della raccolta delle adesioni, della realizzazione degli apporti e della consegna dei certificati incorporanti gli s.f.p. (se cartacei) o dell’esecuzione delle formalità relative alla tecnica di rappresentazione stabilita dalla società.
Se non può che essere di competenza degli amministratori la seconda fase ora descritta, avente natura strettamente esecutiva, al pari di quanto avviene nell’analoga attività eseguita a valle delle delibere di aumento di capitale con emissione di nuove azioni a pagamento, la prima fase, di natura decisionale, rientra invece nella competenza dell’organo assembleare o dell’organo amministrativo a seconda di quanto si stabilisca nella apposita clausola statutaria, poiché si tratta di materia rientrante nelle «modalità e condizioni di emissione» di quegli strumenti. La clausola, invero, potrebbe optare anche per una competenza concorrente, sì da rendere conforme alla legge e allo statuto sia l’emissione deliberata dall’assemblea sia quella deliberata dagli amministratori.
A tale ultima conclusione (competenza concorrente) si deve giungere anche nel caso in cui la clausola non disponesse nulla al riguardo: l’assemblea che introduce la clausola istitutiva degli s.f.p., fissandone gli elementi essenziali, ove non provveda contestualmente a deliberarne l’emissione (subordinatamente alla iscrizione della delibera di modifica statutaria nel registro delle imprese e con effetto non anteriore a tale iscrizione), esplicitamente o implicitamente – salvo che deliberi di riservare ad una successiva assemblea la decisione di emissione e a condizione che determini il grado massimo di possibile diluizione dei diritti spettanti alle azioni – attribuisce all’organo amministrativo il potere concorrente di decidere se, quando e in qual misura emettere gli s.f.p. istituiti nei limiti stabiliti.
Con riguardo al margine di discrezionalità di cui godono gli amministratori, esso può essere riconosciuto nella misura in cui non si risolva in una rimessione agli amministratori di elementi che devono necessariamente essere determinati nella clausola statutaria. La quale, peraltro, può prevedere s.f.p. dotati di caratteristiche differenti, che attribuiscano diversi diritti di partecipazione a fronte di varie tipologie di apporti: ed allora la discrezionalità degli amministratori (o dell’assemblea, anche ordinaria, ove la competenza fosse riconosciuta a quest’ultima) si estende alla scelta degli s.f.p. di una data emissione tra quelli precedentemente approvati dai soci.
A ben vedere, nella stessa situazione ci si trova allorquando la clausola, oltre alla natura degli apporti, determini la tipologia e la misura massima dei diritti attribuibili con gli s.f.p., demandando alla decisione di concreta emissione la scelta, nei limiti posti, di quali diritti ricollegare ai singoli s.f.p. e della complessiva incidenza di tali diritti, in rapporto a quelli dei soci, nell’organizzazione societaria e nella partecipazione ai risultati dell’attività sociale. In altri termini, per evitare che la clausola statutaria si risolva in una inammissibile «delega in bianco» concessa all’organo deliberante l’emissione, è necessario che dalla stessa emerga con precisione il sacrificio massimo patibile dagli azionisti (e dai portatori di s.f.p. precedentemente emessi) in termini di diluizione complessiva dei loro diritti come conseguenza della emissione di s.f.p. dotati del massimo dei diritti attribuibili nella misura massima consentita in forza della medesima clausola.
Si noti che nell’ordinamento è presente una evidente lacuna: nessuna disposizione espressamente impone l’iscrizione nel registro delle imprese della delibera di emissione di s.f.p.; né vi è l’occasione di renderla altrimenti conoscibile attraverso il sistema pubblicitario, improntato al principio di tipicità (ma, per il vero, anche di completezza), se non quando essa sia adottata da parte dell’assemblea che abbia poco prima deliberato l’introduzione in statuto della clausola che legittima l’emissione, poiché allora essa risulterebbe dal medesimo verbale assembleare da depositare presso il registro delle imprese. Nemmeno è previsto che gli amministratori debbano pubblicare il numero e la tipologia di s.f.p. concretamente emessi, come invece accade per le azioni di nuova emissione a fronte di aumenti di capitale: con la grave conseguenza che in mancanza di altre modalità informative eventualmente prescritte da clausole statutarie e/o regolamentazioni di settore, potrebbe restare ignoto ai soci e ai terzi quali e quanti s.f.p. siano stati emessi e conseguentemente quale sia effettivamente il «peso partecipativo» degli azionisti in rapporto a quello dei portatori di s.f.p. (ed anche tra questi ultimi, in ipotesi di emissione di diverse categorie di s.f.p.) in un dato momento della vita societaria.
Ciò conduce a ritenere opportuna la redazione di clausole statutarie che impongano l’evidenza in statuto del numero o dell’ammontare degli s.f.p. emessi con specificazione dei diritti dai medesimi attribuiti e del loro ammontare complessivo: il che renderebbe obbligatorio il deposito dello statuto aggiornato in tali dati al termine di ogni operazione di collocamento connessa ad ogni delibera di emissione.
Da ultimo, e stante l’eadem ratio, la massima estende analogicamente le disposizioni in tema di competenza all’emissione di obbligazioni convertibili in azioni alla fattispecie degli s.f.p. convertibili in azioni, i quali non sono espressamente contemplati dalla legge, ma sono da ritenersi senz’altro ammissibili (e si veda in proposito la Massima 166). Infatti, per un verso, il diritto di conversione può considerarsi un diritto di natura patrimoniale/amministrativa a pieno titolo rientrante tra quelli attribuibili ex art. 2346, comma 6, c.c.; per altro verso, non può che vedersi con favore l’imputazione a capitale – con il maggior vincolo che ne deriva – del valore degli apporti (ove ciò sia possibile) che hanno dato luogo all’emissione degli s.f.p. Ne deriva con tutta evidenza la competenza all’emissione, con contestuale delibera di aumento di capitale a servizio, da parte dell’assemblea straordinaria, data la possibilità che la conversione causi l’emissione di azioni a favore di chi esercitasse il relativo diritto; ma nel contempo nulla osta a che, nei medesimi limiti posti dall’art. 2420-ter c.c., se ne possa attribuire la competenza anche agli amministratori.
NOTA BIBLIOGRAFICA
La dottrina è unanime nell’affermare la competenza dell’assemblea straordinaria per la decisione di istituire statutariamente una o più categorie di s.f.p., stabilendo e determinando gli elementi indicati dall’ultimo comma dell’art. 2346 c.c.
Vi sono invece diverse interpretazioni in merito alla competenza ad assumere la decisione di emissione degli s.f.p. La prevalente dottrina ritiene possibile che lo statuto si limiti a prevedere i requisiti minimi degli s.f.p. e che sia di competenza dell’organo amministrativo la concreta emissione nonché la definizione dei profili dell’emissione: V. ARTINA e R. ARTINA, Gli strumenti finanziari partecipativi: aspetti civilistici, in Azienda & Fisco, 2009, 5, inserto; A. LOLLI, Gli strumenti finanziari, in Il nuovo diritto delle società, a cura di A. Maffei Alberti, Cedam, 2005, 197, G. FESTA FERRANTE, Gli strumenti finanziari partecipativi, in Riv. not., 2008, 1263; G. MIGNONE, Art. 2346, sesto comma, c.c. in Il nuovo diritto societario, diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso e P. Montalenti, Zanichelli, 2004, 253; C. CINCOTTI, L’esperienza delle parts bénéficiaries belghe e gli strumenti finanziari partecipativi di cui all’art. 2346 c.c., in Banca, borsa, tit. cred., 2004, I, 231; S. LUONI, Obbligazioni, strumenti finanziari, titoli di debito nelle società di capitali, Zanichelli, 2010, 387 ss.; e così anche per A. ZANONI, Art. 2346, in Codice Commentato delle S.p.a., diretto da G. Fauceglia e G. Schiano di Pepe, I, Utet, 2006, in considerazione anche del fatto che la legge non richiede che lo statuto indichi il numero degli strumenti finanziari e pertanto non occorre una modifica dell’atto costitutivo; M. NOTARI, Azioni e strumenti finanziari: confini delle fattispecie e profili di disciplina, in Banca, borsa, tit. cred., 2003, I, 554, il quale precisa che, salvo diversa previsione statutaria, all’organo gestorio è riservata la decisione del «se», del «quando» e del «quanto», purché detti strumenti abbiano una certa «serialità». Nello stesso senso F. MAGLIULO, Le categorie di azioni e strumenti finanziari nella nuova S.p.A., in Notariato e Nuovo Diritto Societario, 2, Ipsoa, 2004, per il quale non è necessaria una delibera assembleare se lo statuto prevede e disciplina le modalità e le condizioni di emissione; pertanto una volta che tali previsioni siano contenute nello statuto la decisione circa l’emissione compete all’organo amministrativo quale normale atto gestorio. Tuttavia lo stesso autore conviene che lo statuto possa derogare a quanto sopra e riservare espressamente all’assemblea la decisione circa l’emissione di strumenti finanziari in analogia al disposto dell’art. 2410 c.c. Infine l’autore stesso ritiene che all’emissione ex art. 2346, ult. comma, c.c., non sia applicabile per analogia la disciplina prevista dall’art. 2349, c.c.
Anche A. PISANI MASSAMORMILE, Azioni e altri strumenti finanziari partecipativi, in Riv. soc., 2003, 1276, ritiene che sia l’organo amministrativo a deliberare la concreta emissione degli strumenti finanziari attenendosi a quanto previsto dallo statuto e dunque scegliendo tra le tipologie «statutariamente» previste quella che meglio si presta all’economia dell’operazione di emissione (e da qui se ne può dunque ricavare la valenza gestoria dell’emissione), stabilendo dunque gli aspetti quantitativi dell’emissione (come numero di titoli da emettere, prezzo di emissione e valore del corrispondente apporto, eventuale interesse e così via). In particolare l’autore non ritiene che la competenza all’emissione sia dalla legge attribuita all’assemblea ordinaria in quanto a) materia non rientrante tra quelle indicate agli artt. 2364 e 2364-bis c.c.; b) ex art. 2380-bis c.c. si ricava un principio di generale competenza dell’organo amministrativo per l’attuazione dell’oggetto sociale di cui l’emissione di strumenti finanziari è funzionale, e c) in analogia con quanto previsto per le obbligazioni ex art. 2410 c.c. Così anche F. ANNUNZIATA, Nuovo diritto societario e modifiche alla disciplina dell’Opa obbligatoria, in Società, 2004, 802, il quale però si spinge fino a prospettare che l’organo amministrativo, in sede di emissione, possa apportare modifiche delle caratteristiche degli s.f.p., senza alcun intervento successivo dell’assemblea.
M. NOTARI – A. GIANNELLI, Art. 2346, sesto comma, c.c., in Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari, Egea-Giuffrè, 2008, 129 ss., ribadiscono che lo statuto sia la «fonte negoziale» che deve regolare il contenuto degli strumenti in parola. Pertanto, ove la previsione statutaria non sia già presente in fase di costituzione, la competenza è in prima battuta dell’assemblea straordinaria in quanto unico organo competente alle modifiche del contratto sociale. In seconda battuta ammettono che sia l’organo amministrativo a procedere alla fase esecutiva. Tuttavia si precisa che consentire all’organo gestorio di dare esecuzione alla previsione statutaria circa l’emissione di s.f.p. è cosa diversa da attribuire a detto organo la competenza, esclusiva o concorrente con l’assemblea straordinaria, ad emettere s.f.p. «genericamente intesi». Detti autori ritengono infatti che solo l’assemblea straordinaria possa disciplinare ciascuna tipologia di strumento e definire i relativi aspetti; pertanto non sarebbe ammissibile una previsione statutaria che attribuisca tale competenza all’organo amministrativo, che non potrebbe quindi adottare «ex novo» la disciplina degli strumenti finanziari in sede di emissione, neanche in forza di delega espressa, non ritenendosi applicabile per analogia la fattispecie ex art. 2443 c.c. Gli autori infine espongono in modo completo ed analitico quali dovrebbero essere gli elementi indispensabili della clausola statutaria al fine di stabilire conseguentemente quali possono essere gli spazi di manovra dell’organo gestorio in sede di emissione, che pertanto dovrebbero essere limitati a: scelta del momento, scelta della quantità, scelta delle persone a cui offrire gli strumenti, conclusione del negozio di sottoscrizione degli strumenti ed emissione dei relativi documenti. Nello stesso senso anche M. MANULI, Gli strumenti finanziari partecipativi nelle s.p.a.: riflessioni critiche, in Società, 2013, 1200 ss.
Diversa opinione quella di G. GIANNELLI, Sulla competenza a deliberare l’emissione di strumenti finanziari partecipativi, in Riv. dir. comm., 2006, 180, 186 ss. il quale ritiene che la competenza all’emissione sia dell’assemblea ordinaria in quanto decisione che incide sull’utile spettante ai soci e quindi dell’organo competente a «disporre del risultato d’esercizio».
Altra impostazione è quella per la quale anche la concreta emissione sarebbe di competenza dell’assemblea straordinaria. Alcuni ritengono che se lo strumento finanziario comporta la possibilità di conversione in azioni, la competenza spetterebbe esclusivamente all’assemblea straordinaria, anche per quanto concerne gli aspetti di concreta emissione e di dettaglio: B. LIBONATI, Gli strumenti finanziari partecipativi, in La società per azioni oggi, Giuffrè, 2007, 603; N. ABRIANI, Strumenti finanziari «ibridi» e «azioni cangianti» nella disciplina anticrisi: prime considerazioni sui «Tremonti bonds», in Riv. dir. impr., 2009, 425, il quale ritiene in questo caso possibile una espressa delega all’organo amministrativo ex art. 2443, c.c.; contrario invece M. MANULI, Gli strumenti finanziari partecipativi nelle s.p.a.: riflessioni critiche, in Società, 2013,1204 per il quale è possibile che l’organo amministrativo proceda all’emissione anche in assenza di contestuale delibera dell’assemblea straordinaria per l’aumento a servizio. Altri ritengono invece che l’emissione di s.f.p. sia in ogni caso di competenza dell’assemblea straordinaria anche per analogia a quanto previsto dall’art. 2349, terzo comma, del c.c. per gli s.f.p. assegnati ai dipendenti: M.C. CARDARELLI, Art. 2346 c.c., in Codice Commentato delle Società, a cura di G. Bonfante, D. Corapi, G. Marziale, R. Rordorf, V. Salafia, Ipsoa, 2004, 143; D. FICO, Il finanziamento delle società di capitali, Ipsoa, 2006, 112; M. MIOLA, I conferimenti in natura, in Trattato delle società per azioni, vol. 1, tomo 3, diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, Utet, 2004, 278.
Ulteriore impostazione si rinviene tra coloro che ritengono la competenza alla concreta emissione «cangiante» in considerazione della concreta natura degli s.f.p.: limitano la competenza dell’organo gestorio al solo caso in cui l’emissione abbia ad oggetto strumenti finanziari non dotati di diritti amministrativi M. DE ACUTIS, Il finanziamento dell’impresa societaria: i principali tratti caratterizzanti e gli «altri strumenti partecipativi», in AA.VV., Le grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario, Cedam, 2004, 261 e M. CIAN, Gli strumenti finanziari di s.p.a.: pluralità delle fattispecie e coordinamento delle discipline, in Giur. comm., 2005, I, 403. M. LAMANDINI, Autonomia negoziale e vincoli di sistema nell’emissione di strumenti finanziari da parte delle società per azioni e delle cooperative per azioni, in Banca, borsa, tit. cred., 2003, I, 530 ss., ritiene che la competenza spetti all’organo amministrativo se gli s.f.p. non attribuiscono alcun diritto di partecipazione agli utili; sia invece di competenza dell’assemblea straordinaria se l’emissione degli s.f.p. incide sulla distribuzione degli utili.
Infine aspetto diverso ma collegato è quello relativo alla possibilità di conferire all’organo delegato la competenza relativa alla concreta emissione nei limiti sopra evidenziati. Ritengono sia possibile che la competenza all’emissione possa transitare anche all’organo delegato ex art. 2381 c.c., anche in considerazione del fatto che non si opera sul capitale sociale, ASSOCIAZIONE DISIANO PREITE, Il nuovo diritto delle società, a cura di G. Olivieri, G. Presti, F. Vella, Il Mulino, 2003, 102 e 133, nonché M. NOTARI – A. GIANNELLI, Art. 2346, sesto comma, c.c., in Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari, Egea-Giuffrè, 2008, 130, che non ritengono applicabile il divieto contenuto nell’art. 2381, quarto comma, c.c.; così anche M. MANULI, Gli strumenti finanziari partecipativi nelle s.p.a.: riflessioni critiche, in Società, 2013, 1202. [Nota bibliografica a cura di F. DE STEFANO]
