169. Emissione di azioni e conversione in azioni, senza aumento del capitale sociale (artt.2438, 2439, 2440, 2441 e 2420-bis, comma 2, c.c.) [7 novembre 2017]

 

In presenza di azioni senza indicazione del valore nominale, ai sensi dell'art. 2346, comma 3, c.c., l'insussistenza di una necessaria relazione tra la modifica del numero delle azioni (tanto in aumento quanto in riduzione) e l'importo della variazione del capitale sociale rende legittime le deliberazioni di modifica dello statuto in virtù delle

quali vengono emesse nuove azioni senza corrispondente aumento del capitale sociale, ferma restando l'applicazione della disciplina dell'operazione di volta in volta realizzata.

Ciò vale in particolare per le ipotesi di seguito esposte.

a) Emissione di nuove azioni a pagamento: si ritiene legittima una deliberazione di modifica dello statuto avente ad oggetto l'emissione di nuove azioni, a pagamento, senza alcun corrispondente aumento del capitale sociale - nel rispetto della disciplina degli artt. 2438, 2439, 2440 e 2441, nonché dell'art. 2443 c.c., in caso di delega - con conseguente imputazione dell'intero prezzo di emissione, in relazione a tutte le azioni sottoscritte, a riserva sovrapprezzo.

b) Conversione in azioni di nuova emissione: si ritiene legittima una deliberazione di modifica dello statuto avente ad oggetto la conversione di obbligazioni convertibili o di altri strumenti finanziari convertibili (ivi compresi quelli di cui agli artt. 2411, comma 3, c.c., e 2346, comma 6, c.c.) in azioni di nuova emissione, senza alcun corrispondente aumento del capitale sociale della società emittente. In tali circostanze, se sussiste obbligo di rimborso, l'intero ammontare del debito gravante sulla società emittente a fronte dell'emissione delle obbligazioni o degli strumenti finanziari partecipativi è imputato a riserva sovrapprezzo; se invece si tratta di strumenti finanziari partecipativi senza obbligo di rimborso, la conversione non è subordinata alla sussistenza, al momento della conversione, della riserva iscritta a fronte dell'apporto effettuato dai sottoscrittori degli strumenti finanziari partecipativi.

c) Emissione di nuove azioni a titolo gratuito: si ritiene altresì legittima una deliberazione di modifica dello statuto avente ad oggetto l'emissione di nuove azioni, senza aumento di capitale e senza nuovi conferimenti, al fine di dare esecuzione all'assegnazione di utili ai prestatori di lavoro dipendenti delle società o di società controllate, ai sensi e nei limiti dell'art. 2349, comma 1, c.c., qualora lo statuto preveda in via generale la facoltà dell'assemblea di assegnare utili ai dipendenti.

 

MOTIVAZIONE

 

1. - Nel regime legale delle società per azioni, in presenza di azioni dotate del valore nominale, sussiste una rigida correlazione fra l'ammontare del capitale sociale, il numero delle azioni e il valore nominale delle azioni, che rappresentano tre elementi dello statuto sociale. La correlazione fra queste tre "grandezze" fa sì che quando viene modificato il numero delle azioni, senza alcuna modifica del loro valore nominale, ne deve sempre conseguire una corrispondente variazione dell'ammontare del capitale sociale. In altre parole, occorre sempre assicurare che l'ammontare del capitale sociale sia il risultato della moltiplicazione del valore nominale delle azioni (che nel nostro ordinamento deve essere sempre uguale per tutte le azioni di tutte le categorie) per il numero delle azioni.

Qualora invece una società per azioni si avvalga della facoltà concessa dall'art. 2346, comma 3, c.c., di emettere azioni senza indicazione del valore nominale, viene meno la correlazione fra le tre grandezze, per il semplice motivo che una di esse - il valore nominale - non è più un elemento dello statuto (né del contenuto dei certificati azionari). Ne consegue evidentemente che le due restanti grandezze - l'ammontare del capitale sociale e il numero delle azioni - possono in linea di principio essere modificate l'una indipendentemente dall'altra, nel rispetto della disciplina e dei limiti previsti dalla legge, di volta in volta, per la specifica deliberazione di modifica dello statuto sociale.

Sono ormai note alcune esemplificazioni di questo principio.

Si pensi anzitutto alla deliberazione di riduzione del capitale a copertura di perdite, in virtù della quale la società può decidere di lasciare inalterato il numero delle azioni preesistenti (con conseguente diminuzione della loro parità contabile) oppure diminuire il numero delle azioni preesistenti, annullando una parte di esse, in misura tuttavia non necessariamente corrispondente all'ammontare della riduzione del capitale sociale (vale a dire, in misura diversa dal risultato della divisione dell'ammontare della riduzione del capitale per la parità contabile delle azioni ante riduzione).

Analogamente dicasi per l'operazione che potrebbe dirsi inversa, con la quale l'assemblea straordinaria delibera di aumentare il capitale sociale a titolo gratuito, mediante imputazione di riserve a capitale, lasciando tuttavia inalterato il numero delle azioni preesistenti (con conseguente aumento della loro parità contabile) oppure incrementando il numero delle azioni preesistenti, con emissione di nuove azioni, in misura tuttavia non necessariamente corrispondente all'ammontare dell'aumento del capitale sociale (vale a dire, in misura diversa dal risultato della divisione dell'ammontare dell'aumento del capitale per la parità contabile delle azioni ante riduzione).

Si pensi anche all'operazione di annullamento di azioni proprie senza riduzione del capitale sociale, già oggetto della Massima n. 37 del 19 novembre 2004, che comporta il corrispondente aumento della parità contabile delle azioni residue. Anche in tal caso, la modificazione statutaria ha ad oggetto la variazione di uno dei due elementi dello statuto (il numero delle azioni) in modo svincolato dall'altro (l'ammontare del capitale sociale), che può rimanere invariato. Analogamente, potrebbe darsi il caso - meno frequente, ma senza dubbio legittimo - in cui l'annullamento delle azioni proprie dia luogo a una correlata riduzione del capitale sociale, in misura tuttavia non necessariamente corrispondente al numero delle azioni annullate (vale a dire, in misura diversa dal risultato della moltiplicazione della parità contabile delle azioni ante riduzione per il numero delle azioni annullate).

Si pensi infine ai c.d. aumenti di capitale sotto la parità contabile, anch'essi già oggetto di un precedente orientamento di questa Commissione (si veda la Massima n. 36 del 19 novembre 2004). In tal caso, la modificazione statutaria ha ad oggetto il numero delle azioni, che viene aumentato in misura pari al numero delle azioni di nuova emissione, e comporta altresì un correlato aumento del capitale sociale, in misura tuttavia non corrispondente al numero delle azioni emesse (vale a dire, in misura inferiore al risultato della moltiplicazione della parità contabile delle azioni ante aumento per il numero delle nuove azioni emesse). In altre parole, l'emissione di nuove azioni a fronte di nuovi conferimenti da parte dei sottoscrittori non comporta necessariamente un aumento di capitale di importo corrispondente alla parità contabile delle azioni preesistenti, moltiplicata per il numero delle azioni di nuova emissione, purché sia rispettata la regola in virtù della quale il valore dei conferimenti non deve essere «complessivamente inferiore all'ammontare globale del capitale sociale» (art. 2346, comma 5, c.c.) e ferma restando l'applicazione delle regole sulla determinazione del prezzo di emissione delle azioni in caso di esclusione del diritto di opzione (art. 2441, comma 6, c.c.), nonché dei principi di correttezza e buona fede nella determinazione del prezzo in caso di offerta delle nuove azioni in opzione agli azionisti preesistenti.

2. - L'operazione da ultimo ricordata può pertanto comportare l'emissione di nuove azioni, a fronte di nuovi conferimenti, con imputazione a capitale di un ammontare assai ridotto, o addirittura simbolico, e imputazione a riserva sovrapprezzo del restante valore dei conferimenti richiesti ai soci, con emissione di un numero anche molto elevato di azioni da assegnare ai sottoscrittori. Ad esempio, è ben possibile che una società per azioni con un capitale sociale di euro 1.000.000 diviso in n. 1.000.000 azioni, deliberi di aumentare il capitale sociale di euro 1, mediante emissione di n. 1.000.000 azioni al prezzo di euro 1 ciascuna, con conseguente conferimento di euro 1.000.000, da imputare a capitale sociale per euro 1 e a riserva sovrapprezzo per euro 999.999. Si noti per inciso che siffatta operazione deve considerarsi pacificamente ammissibile anche qualora si dubitasse della legittimità degli aumenti con prezzo inferiore alla parità contabile (nell'esempio appena formulato, infatti, il prezzo di emissione è pari alla parità contabile delle azioni preesistenti).

Ciò che rileva, dunque, non è tanto l'ammontare imputato a capitale sociale, quanto il rispetto delle regole che la legge pone a tutela degli interessi sia esterni alla compagine sociale sia ad essa interni. Il che concerne, per un verso, le norme in tema di copertura del capitale sociale, ed in particolare il già ricordato art. 2346, comma 5, c.c., oltre alla disciplina sui conferimenti in natura, volta a far sì che i conferimenti conseguiti dalla società abbiano un valore almeno pari all'ammontare dell'aumento di capitale e del relativo sovrapprezzo (artt. 2343 e seguenti c.c.). E per altro verso, allorché le azioni di nuova emissione siano offerte con esclusione del diritto di opzione, riguarda la congruità del "biglietto di ingresso" da far pagare ai nuovi soci, posto che il prezzo di emissione deve essere determinato sulla base (non già del valore nominale o della parità contabile delle azioni preesistenti quanto) del loro valore tendenzialmente "effettivo", che rappresenti cioè il valore del patrimonio sociale al netto dei debiti, tenendo conto delle eventuali quotazioni in borsa (art. 2441, comma 6, c.c.).

Da qui, il passo che conduce alla emissione delle azioni a pagamento, senza aumento del capitale sociale, è a ben vedere molto breve.

Ciò vale anzitutto per il profilo meramente quantitativo e numerico: rispetto all'esempio sopra formulato, l'operazione manterrebbe i medesimi connotati sostanziali anche qualora, a fronte di un'emissione di n. 1.000.000 nuove azioni con un conferimento di euro 1.000.000, non si desse luogo all'imputazione a capitale di euro 1, bensì solo all'imputazione dell'intero valore dei conferimenti a riserva sovrapprezzo, per euro 1.000.000 anziché per euro 999.999.

Anche sotto il profilo del significato giuridico dell'operazione, del resto, si possono trovare convincenti conferme di quanto affermato. L'emissione a pagamento di nuove azioni - come modificazione statutaria volta ad aumentare il numero di partecipazioni in cui è diviso il capitale sociale, da assegnare a coloro che siano disposti ad effettuare nuovi conferimenti - non vede infatti come elemento imprescindibile l'imputazione del valore dei conferimenti o di una loro parte a capitale sociale, piuttosto che ad altra voce del patrimonio netto. È vero che si suole dire che l'emissione di nuove azioni è il riflesso dell'imputazione a capitale dei conferimenti, ed è altrettanto vero che si tratta di ciò che necessariamente avviene con azioni dotate del valore nominale, oltre che di ciò che normalmente avviene in ogni caso. Tuttavia, il significato essenziale dell'operazione non riguarda tanto il profilo "contabile" dell'imputazione del valore del conferimento quanto la circostanza che vengano create nuove partecipazioni sociali, che godono dei medesimi diritti patrimoniali e amministrativi di quelle preesistenti e che quindi "partecipano" al medesimo capitale sociale, inteso come il "contenitore organizzativo" che comprende tutte le partecipazioni al contratto sociale, all'organizzazione sociale e ai suoi risultati. Si potrebbe quindi dire, in questo senso, che non rileva tanto l'imputazione del valore dei conferimenti al capitale sociale quale voce del patrimonio netto, quanto l'imputazione delle nuove azioni al capitale sociale quale insieme delle partecipazioni sociali.

Una situazione in cui si verifica un effetto non così diverso da quello ora descritto, del resto, è da tempo pacificamente ammessa dalla giurisprudenza onoraria (prima della riforma del procedimento di omologazione) e dalla dottrina, oltre che dalla prassi notarile degli ultimi anni (v. in particolare la Massima n. XII in data 20 novembre 2001 di questa commissione). Si tratta del caso in cui, nella fusione per incorporazione, la società incorporante emette azioni di nuova emissione, a soddisfazione del rapporto di cambio spettante agli azionisti della società incorporata, senza procedere ad alcun aumento di capitale, bensì riducendo il valore nominale delle azioni preesistenti oppure semplicemente emettendo nuove azioni senza valore nominale, con conseguente riduzione della parità contabile di quelle preesistenti. Pur in presenza di una diversa natura giuridica dell'operazione (fusione anziché conferimento in natura), non potrà negarsi che, sul piano effettuale, l'operazione comporta anche in tal caso l'emissione di nuove azioni a favore di nuovi azionisti, a fronte del fatto che essi (sia pur indirettamente) fanno confluire alla società incorporante il compendio aziendale della società incorporata. E anche in tal caso, ciò che rileva non è tanto l'imputazione a capitale del valore di tale "apporto" o di una sua parte più o meno cospicua, bensì la modificazione statutaria della società incorporante, avente ad oggetto il numero di azioni che partecipano al medesimo capitale sociale.

3. - Le ricadute applicative di questa impostazione possono essere colte in diverse tipologie di operazioni.

a) La prima di esse è proprio l'emissione di azioni a pagamento, senza aumento del capitale sociale, come indicato nella lett. a) della massima. A tal riguardo, è bene sottolineare che deve ritenersi applicabile l'intera disciplina prevista dalla legge per l'aumento di capitale a pagamento, giacché non viene meno alcuna delle ragioni che la giustificano, per il solo fatto che le nuove azioni emesse a fronte di nuovi conferimenti non diano luogo ad un corrispondente aumento di capitale, come avviene di norma. Ciò vale in particolare per la competenza ad assumere la deliberazione (spettante all'assemblea straordinaria ai sensi dell'art. 2365 c.c., avendo comunque natura di modificazione dello statuto, ma delegabile agli amministratori ai sensi dell'art. 2443 c.c.), per il limite di esecuzione in presenza di azioni non interamente liberate (art. 2438 c.c.), per l'obbligo di immediato versamento del sovrapprezzo, che in tal caso equivale a immediato versamento dell'intero conferimento in denaro (art. 2439 c.c.), per il complesso di regole volte a verificare, nei casi di conferimenti diversi dal denaro, che il valore dei beni conferiti sia almeno pari al capitale sociale e all'eventuale sovrapprezzo (art. 2440 c.c., nonché artt. 2343 e seguenti c.c.), e infine per il diritto di opzione e le sue ipotesi di limitazione o esclusione (art. 2441 c.c.).

b) Lungo la medesima direzione, la lett. b) della massima prende altresì in considerazione l'ipotesi in cui si preveda la conversione di obbligazioni o di altri strumenti finanziari (ivi compresi quelli di cui agli artt. 2411, comma 3, c.c. e 2346, comma 6, c.c.) in azioni di nuova emissione, senza alcun corrispondente aumento del capitale sociale della società emittente.

E' bene ribadire che siffatta ipotesi può dar luogo a due differenti situazioni. In primo luogo, può trattarsi di obbligazioni convertibili (art. 2420-bis c.c.) o di altri strumenti finanziari (ad es. ex art. 2411, comma 3, c.c., o ex art. 2346, comma 6, c.c.) che comportino un obbligo di rimborso a carico della società. In tal caso, la società iscrive un debito nel passivo del proprio stato patrimoniale, pari all'ammontare del suo obbligo di rimborso (art. 2424, Passivo, lett. D, n. 2, c.c.), il quale, per effetto della conversione viene normalmente imputato a capitale sociale ed eventualmente per la pare eccedente a sovrapprezzo. Se la conversione è prevista senza aumento del capitale, invece, essa comporterà semplicemente l'imputazione dell'intero debito (e non solo di una sua parte) alla riserva sovrapprezzo.

Diversamente dicasi qualora la conversione abbia ad oggetto strumenti finanziari partecipativi ex art. 2346, comma 6, c.c., che non comportano alcun obbligo di rimborso a carico della società. In tal caso, il valore degli apporti effettuati dai sottoscrittori degli strumenti finanziari partecipativi (ove iscrivibile all'attivo dello stato patrimoniale) dà luogo all'iscrizione, al passivo dello stato patrimoniale, di una voce di riserva di pari importo, comunemente detta riserva da apporto di strumenti finanziari partecipativi. Al momento della conversione, se è previsto che l'emissione delle azioni avvenga senza aumento del capitale sociale, l'intero importo della riserva viene imputato (anziché a capitale sociale) a riserva sovrapprezzo, trattandosi a ben vedere del "corrispettivo" corrisposto dai sottoscrittori per conseguire, in un primo tempo, gli strumenti finanziari partecipativi, e, successivamente, le azioni di nuova emissione.

Vale senz'altro la pena sottolineare che in presenta di questi presupposti si deve ritenere che la conversione in azioni non sia subordinata alla permanenza, sino al momento della conversione, della riserva costituitasi con gli apporti degli strumenti finanziari partecipativi. L'emissione delle nuove azioni può pertanto avvenire anche qualora essa sia stata erosa da perdite verificatesi dopo l'emissione degli strumenti finanziari partecipativi e prima del momento della conversione. Il che deve ritenersi un congruo risultato alla luce dei rapporti tra gli azionisti e i titolari di strumenti finanziari convertibili, posto che, altrimenti, i secondi subirebbero prima dei primi gli effetti negativi delle perdite maturate dalla società, che li priverebbe del diritto di conversione lasciando invece intatta la posizione degli azionisti.

Altro discorso, nel quale non ci addentra in questa sede, è invece quello dell'applicazione delle regole di "perequazione" (tra azionisti e titolari di strumenti finanziari convertibili) degli effetti delle perdite eventualmente subite dalla società. A tal riguardo, ci si può limitare a rilevare che dovrebbe applicarsi in via analogica, ove non già richiamata dal regolamento statutario, la disciplina prevista dall'art. 2420-bis c.c. per le obbligazioni convertibili (al pari delle altre regole sugli effetti di altre vicende societarie nel periodo tra l'emissione delle obbligazioni convertibili e la loro effettiva conversione).

c) La terza ipotesi applicativa presa in considerazione dalla massima - sub c) - è quella dell'emissione di nuove azioni a titolo gratuito a favore dei dipendenti, senza un corrispondente aumento del capitale sociale. Si tratta di una possibile modalità esecutiva di quanto disposto dall'art. 2349, comma 1, c.c., che prevede appunto "l'assegnazione di utili ai prestatori di lavoro dipendenti delle società o di società controllate mediante l'emissione, per un ammontare corrispondente agli utili stessi, di speciali categorie di azioni da assegnare individualmente ai prestatori di lavoro, con norme particolari riguardo alla forma, al modo di trasferimento ed ai diritti spettanti agli azionisti". La circostanza che la norma si concluda con l'affermazione perentoria secondo la quale "il capitale sociale deve essere aumentato in misura corrispondente" va ragionevolmente riferita all'ipotesi paradigmatica di azioni con valore nominale, che del resto rappresentava l'unica possibilità ammessa dal codice civile al tempo della formulazione della norma, il cui primo comma è rimasto sostanzialmente invariato anche in occasione della riforma del 2003.