168. Diritto di nomina di amministratori e sindaci da parte degli strumenti finanziari partecipativi (art. 2346, comma 6, e 2351, comma 5, c.c.)

Qualora agli strumenti finanziari partecipativi di cui all'art. 2346, comma 6, c.c., sia attribuito il diritto di nominare «un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o [...] un sindaco», ai sensi dell'art. 2351, comma 5, c.c., lo statuto (o il regolamento allegato allo statuto) può liberamente disciplinare le modalità con cui tale diritto può essere esercitato, fermo restando il divieto di attribuire agli strumenti finanziari partecipativi il diritto di voto «nell'assemblea generale degli azionisti». È pertanto possibile, ad esempio, che la decisione o la deliberazione degli strumenti finanziari partecipativi dia luogo a una nomina immediatamente efficace oppure che abbia ad oggetto una nomina i cui effetti si producono contestualmente alla deliberazione assembleare di nomina dei restanti membri del nuovo organo.
Lo statuto (o il regolamento allegato allo statuto) può altresì attribuire agli strumenti finanziari partecipativi il diritto di nominare o di designare i componenti degli organi sociali che siano eventualmente cessati dalla carica, per qualsivoglia motivo, durante il mandato dell'organo di cui facevano parte.
In caso di emissione di diverse categorie di strumenti finanziari partecipativi, lo statuto (o il regolamento allegato allo statuto) può attribuire a ciascuna di esse il diritto di nominare o di designare «un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o [...] un sindaco», fermo restando che il numero totale dei membri di spettanza degli strumenti finanziari partecipativi deve comunque essere inferiore alla metà dei componenti del rispettivo organo.
MOTIVAZIONE
L'art. 2351, comma 5, c.c. consente che agli strumenti finanziari «forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi» di cui all'art. 2346, comma 6, c.c. («s.f.p.») sia «riservata, secondo modalità stabilite dallo statuto, la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco». Circa le modalità con cui tale riserva possa attuarsi, null'altro si legge nel testo normativo se non un pieno rinvio all'autonomia statutaria: la quale può estrinsecarsi in plurime direzioni sia all'interno del documento statutario (statuto in senso formale), sia all'interno di apposito regolamento di disciplina degli s.f.p. approvato dall'assemblea straordinaria e allegato, quale parte integrante, al documento statutario (regolamento che appartiene pienamente allo statuto in senso sostanziale), con il quale viene depositato nel registro delle imprese. L'unico limite in proposito proviene dall'art. 2346, comma 6, c.c., che esclude radicalmente «il voto nell'assemblea generale degli azionisti».
Se, come pare corretto benché non pacifico, si interpreta tale esclusione come inammissibilità del cumulo indifferenziato delle presenze e dei voti relativi agli azionisti e ai titolari di s.f.p. nel calcolo dei quorum costitutivi e deliberativi delle assemblee degli azionisti, affinché restino distinte le decisioni imputabili agli azionisti rispetto a quelle imputabili ai portatori di s.f.p. anche quando l'effetto socialmente vincolante derivi dall'insieme delle due decisioni (il che a sua volta risponde alla logica di evitare che una deliberazione ordinariamente di competenza degli azionisti sia adottata per volontà dei titolari di s.f.p. senza che abbia riportato i consensi minimi degli azionisti richiesti dalla legge), si possono, dunque, ipotizzare le seguenti modalità:
(a) nomina diretta da parte dell'assemblea dei titolari di s.f.p., con quorum liberamente definiti, destinata ad assumere efficacia al momento dell'accettazione della carica, con sua diretta pubblicità nel registro delle imprese;
(b) designazione, da parte dell'assemblea dei titolari di s.f.p., di soggetto che l'assemblea degli azionisti nominerà nella carica, se del caso includendolo nella rosa dei componenti dell'organo insieme a quelli nominati dagli azionisti;
(c) nomina da parte dell'assemblea degli azionisti subordinata nell'efficacia all'approvazione da parte dell'assemblea dei titolari di s.f.p.;
(d) nomina diretta o designazione per la nomina o approvazione di nomina, come nei punti che precedono, da effettuarsi dai titolari di s.f.p. con modalità non collegiali di formazione della loro decisione, quali il consenso espresso per iscritto, la consultazione scritta, la volontà individuale preformata e trasmessa per corrispondenza alla società in occasione delle assemblee degli azionisti e/o la sua espressione in forma orale durante lo svolgimento di quelle assemblee o direttamente (ove al singolo titolare di s.f.p. sia a tal fine attribuito il diritto di intervento) o mediante un rappresentante comune.
Libera deve ritenersi anche la scelta del criterio di maggioranza (e di quale maggioranza) o di unanimità alla quale improntare le decisioni dei titolari di s.f.p. al riguardo, senza che rilevi la modalità collegiale o non collegiale della formazione di tali decisioni.
Può essere utile precisare che l'ammissibilità della formazione delle decisioni sulla nomina con modalità non collegiali non è ostacolata dalla inclusione della «riserva di nomina» nella disposizione (art. 2351 c.c.) dedicata al diritto di voto e nell'essere detta «riserva» contemplata quale particolare concretizzazione della possibilità che gli s.f.p. siano dotati del «diritto di voto su argomenti specificamente indicati». In primo luogo, il diritto di voto in senso stretto è perfettamente compatibile con una tecnica non assembleare di formazione delle decisioni quale quella referendaria della consultazione scritta, nonché con una tecnica non collegiale come il voto per corrispondenza in cui i voti espressi dai titolari di s.f.p. siano direttamente rilevati nell'assemblea degli azionisti senza una previa, per vero inutile, rilevazione dei risultati in un'apposita assemblea dei titolari di s.f.p. In secondo luogo, il diritto di voto può rappresentare, nella logica della disposizione dedicata principalmente al diritto di voto attribuito dalle azioni, lo strumento principale, ma non necessariamente l'unico, con cui consentire ai titolari di s.f.p. di partecipare alle decisioni sociali: ciò in quanto, mentre le azioni sono destinate alla circolazione e possono distribuirsi su un'ampia base sociale della quale l'assemblea rappresenta il luogo di confluenza per la formazione di decisioni talora di vitale importanza, gli s.f.p. possono non essere trasferibili e rimanere nelle mani di singoli o pochi titolari per le cui decisioni, che mai possono impedire o aggravare quelle «necessarie per la sopravvivenza» di cui all'art. 2369, comma 4, c.c., l'organizzazione di un'apposita assemblea potrebbe risultare fonte di costi e inefficienze, tant'è che non è prescritta da alcuna norma, né è ricavabile dal sistema, bensì è rimessa alla valutazione dei soci in sede di istituzione degli s.f.p.
Nella massima si preferisce, inoltre, chiarire che la clausola statutaria può esplicitamente estendere il diritto di nomina al caso in cui cessi dalla carica il soggetto nominato dai titolari di s.f.p.: il punto non è dubbio ed anzi rappresenta un opportuno completamento della disciplina in materia, al di là della deducibilità della riserva di nomina nella fattispecie pur nel silenzio della singola clausola, in considerazione del fatto che si discute se il potere di revoca del nominato dai titolari di s.f.p. spetti a questi ultimi, all'assemblea o a entrambi (v. la nota bibliografica in calce).
Per finire, si affronta la questione della portata della riserva di nomina di un componente delle cariche: se l'art. 2351 c.c. ponga in tema un tetto massimo assoluto ovvero un limite applicabile in relazione alle singole categorie di strumenti finanziari emessi.
Nella prima ipotesi interpretativa, in caso di pluralità di categorie, la clausola deve prevedere e regolare la partecipazione di tutti i portatori di s.f.p. alla decisione. Nella seconda ipotesi interpretativa ciò non è strettamente necessario, poiché ogni categoria può vedersi riservata la nomina di un componente. Sebbene la lettera della norma sembri dare ragione ai sostenitori della prima tesi, la massima aderisce al più nutrito orientamento opposto per la ragione di carattere sostanziale e sistematico che l'emissione di diverse categorie di s.f.p. crea una pluralità di centri di interesse che potrebbero non essere adeguatamente rappresentati, sia nel confronto con gli azionisti sia nei rapporti interni tra titolari di s.f.p. eterogenei.
Per contro, la tesi che assolutizza il limite di un componente riservato finisce per parificare situazioni diverse a seconda del numero di cui sono composti gli organi sociali: ad es. in un consiglio di amministrazione composto di sette o di due membri sarebbe consentire riservare sempre un solo amministratore, anche se nel primo caso la sua presenza sarebbe pressoché irrilevante sul piano decisorio, mentre nel secondo caso sarebbe determinante, nessuna decisione potendo prendersi senza il suo consenso. Sembra allora preferibile l'interpretazione che, nel valorizzare i principi di fondo ricavabili dal sistema delle società per azioni, da un lato afferma l'esigenza che agli azionisti sia riservata la nomina della maggioranza degli organi di amministrazione e controllo e dall'altro ammette che in presenza di più categorie di s.f.p. sia possibile riservare a costoro una minoranza di componenti, ciascuno espressione di un diverso gruppo di interessi.

Qualora agli strumenti finanziari partecipativi di cui all'art. 2346, comma 6, c.c., sia attribuito il diritto di nominare «un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o [...] un sindaco», ai sensi dell'art. 2351, comma 5, c.c., lo statuto (o il regolamento allegato allo statuto) può liberamente disciplinare le modalità con cui tale diritto può essere esercitato, fermo restando il divieto di attribuire agli strumenti finanziari partecipativi il diritto di voto «nell'assemblea generale degli azionisti». È pertanto possibile, ad esempio, che la decisione o la deliberazione degli strumenti finanziari partecipativi dia luogo a una nomina immediatamente efficace oppure che abbia ad oggetto una nomina i cui effetti si producono contestualmente alla deliberazione assembleare di nomina dei restanti membri del nuovo organo.

Lo statuto (o il regolamento allegato allo statuto) può altresì attribuire agli strumenti finanziari partecipativi il diritto di nominare o di designare i componenti degli organi sociali che siano eventualmente cessati dalla carica, per qualsivoglia motivo, durante il mandato dell'organo di cui facevano parte.

In caso di emissione di diverse categorie di strumenti finanziari partecipativi, lo statuto (o il regolamento allegato allo statuto) può attribuire a ciascuna di esse il diritto di nominare o di designare «un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o [...] un sindaco», fermo restando che il numero totale dei membri di spettanza degli strumenti finanziari partecipativi deve comunque essere inferiore alla metà dei componenti del rispettivo organo.

MOTIVAZIONE

L'art. 2351, comma 5, c.c. consente che agli strumenti finanziari «forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi» di cui all'art. 2346, comma 6, c.c. («s.f.p.») sia «riservata, secondo modalità stabilite dallo statuto, la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco». Circa le modalità con cui tale riserva possa attuarsi, null'altro si legge nel testo normativo se non un pieno rinvio all'autonomia statutaria: la quale può estrinsecarsi in plurime direzioni sia all'interno del documento statutario (statuto in senso formale), sia all'interno di apposito regolamento di disciplina degli s.f.p. approvato dall'assemblea straordinaria e allegato, quale parte integrante, al documento statutario (regolamento che appartiene pienamente allo statuto in senso sostanziale), con il quale viene depositato nel registro delle imprese. L'unico limite in proposito proviene dall'art. 2346, comma 6, c.c., che esclude radicalmente «il voto nell'assemblea generale degli azionisti».

Se, come pare corretto benché non pacifico, si interpreta tale esclusione come inammissibilità del cumulo indifferenziato delle presenze e dei voti relativi agli azionisti e ai titolari di s.f.p. nel calcolo dei quorum costitutivi e deliberativi delle assemblee degli azionisti, affinché restino distinte le decisioni imputabili agli azionisti rispetto a quelle imputabili ai portatori di s.f.p. anche quando l'effetto socialmente vincolante derivi dall'insieme delle due decisioni (il che a sua volta risponde alla logica di evitare che una deliberazione ordinariamente di competenza degli azionisti sia adottata per volontà dei titolari di s.f.p. senza che abbia riportato i consensi minimi degli azionisti richiesti dalla legge), si possono, dunque, ipotizzare le seguenti modalità:

(a) nomina diretta da parte dell'assemblea dei titolari di s.f.p., con quorum liberamente definiti, destinata ad assumere efficacia al momento dell'accettazione della carica, con sua diretta pubblicità nel registro delle imprese;

(b) designazione, da parte dell'assemblea dei titolari di s.f.p., di soggetto che l'assemblea degli azionisti nominerà nella carica, se del caso includendolo nella rosa dei componenti dell'organo insieme a quelli nominati dagli azionisti;

(c) nomina da parte dell'assemblea degli azionisti subordinata nell'efficacia all'approvazione da parte dell'assemblea dei titolari di s.f.p.;

(d) nomina diretta o designazione per la nomina o approvazione di nomina, come nei punti che precedono, da effettuarsi dai titolari di s.f.p. con modalità non collegiali di formazione della loro decisione, quali il consenso espresso per iscritto, la consultazione scritta, la volontà individuale preformata e trasmessa per corrispondenza alla società in occasione delle assemblee degli azionisti e/o la sua espressione in forma orale durante lo svolgimento di quelle assemblee o direttamente (ove al singolo titolare di s.f.p. sia a tal fine attribuito il diritto di intervento) o mediante un rappresentante comune.

Libera deve ritenersi anche la scelta del criterio di maggioranza (e di quale maggioranza) o di unanimità alla quale improntare le decisioni dei titolari di s.f.p. al riguardo, senza che rilevi la modalità collegiale o non collegiale della formazione di tali decisioni.

Può essere utile precisare che l'ammissibilità della formazione delle decisioni sulla nomina con modalità non collegiali non è ostacolata dalla inclusione della «riserva di nomina» nella disposizione (art. 2351 c.c.) dedicata al diritto di voto e nell'essere detta «riserva» contemplata quale particolare concretizzazione della possibilità che gli s.f.p. siano dotati del «diritto di voto su argomenti specificamente indicati». In primo luogo, il diritto di voto in senso stretto è perfettamente compatibile con una tecnica non assembleare di formazione delle decisioni quale quella referendaria della consultazione scritta, nonché con una tecnica non collegiale come il voto per corrispondenza in cui i voti espressi dai titolari di s.f.p. siano direttamente rilevati nell'assemblea degli azionisti senza una previa, per vero inutile, rilevazione dei risultati in un'apposita assemblea dei titolari di s.f.p. In secondo luogo, il diritto di voto può rappresentare, nella logica della disposizione dedicata principalmente al diritto di voto attribuito dalle azioni, lo strumento principale, ma non necessariamente l'unico, con cui consentire ai titolari di s.f.p. di partecipare alle decisioni sociali: ciò in quanto, mentre le azioni sono destinate alla circolazione e possono distribuirsi su un'ampia base sociale della quale l'assemblea rappresenta il luogo di confluenza per la formazione di decisioni talora di vitale importanza, gli s.f.p. possono non essere trasferibili e rimanere nelle mani di singoli o pochi titolari per le cui decisioni, che mai possono impedire o aggravare quelle «necessarie per la sopravvivenza» di cui all'art. 2369, comma 4, c.c., l'organizzazione di un'apposita assemblea potrebbe risultare fonte di costi e inefficienze, tant'è che non è prescritta da alcuna norma, né è ricavabile dal sistema, bensì è rimessa alla valutazione dei soci in sede di istituzione degli s.f.p.

Nella massima si preferisce, inoltre, chiarire che la clausola statutaria può esplicitamente estendere il diritto di nomina al caso in cui cessi dalla carica il soggetto nominato dai titolari di s.f.p.: il punto non è dubbio ed anzi rappresenta un opportuno completamento della disciplina in materia, al di là della deducibilità della riserva di nomina nella fattispecie pur nel silenzio della singola clausola, in considerazione del fatto che si discute se il potere di revoca del nominato dai titolari di s.f.p. spetti a questi ultimi, all'assemblea o a entrambi (v. la nota bibliografica in calce).

Per finire, si affronta la questione della portata della riserva di nomina di un componente delle cariche: se l'art. 2351 c.c. ponga in tema un tetto massimo assoluto ovvero un limite applicabile in relazione alle singole categorie di strumenti finanziari emessi.

Nella prima ipotesi interpretativa, in caso di pluralità di categorie, la clausola deve prevedere e regolare la partecipazione di tutti i portatori di s.f.p. alla decisione. Nella seconda ipotesi interpretativa ciò non è strettamente necessario, poiché ogni categoria può vedersi riservata la nomina di un componente. Sebbene la lettera della norma sembri dare ragione ai sostenitori della prima tesi, la massima aderisce al più nutrito orientamento opposto per la ragione di carattere sostanziale e sistematico che l'emissione di diverse categorie di s.f.p. crea una pluralità di centri di interesse che potrebbero non essere adeguatamente rappresentati, sia nel confronto con gli azionisti sia nei rapporti interni tra titolari di s.f.p. eterogenei.

Per contro, la tesi che assolutizza il limite di un componente riservato finisce per parificare situazioni diverse a seconda del numero di cui sono composti gli organi sociali: ad es. in un consiglio di amministrazione composto di sette o di due membri sarebbe consentire riservare sempre un solo amministratore, anche se nel primo caso la sua presenza sarebbe pressoché irrilevante sul piano decisorio, mentre nel secondo caso sarebbe determinante, nessuna decisione potendo prendersi senza il suo consenso. Sembra allora preferibile l'interpretazione che, nel valorizzare i principi di fondo ricavabili dal sistema delle società per azioni, da un lato afferma l'esigenza che agli azionisti sia riservata la nomina della maggioranza degli organi di amministrazione e controllo e dall'altro ammette che in presenza di più categorie di s.f.p. sia possibile riservare a costoro una minoranza di componenti, ciascuno espressione di un diverso gruppo di interessi.