167. Diritto di voto degli strumenti finanziari (art. 2346, comma 6, e 2351, comma 5, c.c.)

Il «diritto di voto su argomenti specificamente indicati», che può essere attribuito agli strumenti finanziari partecipativi in forza della previsione dell'art. 2351, comma 5, c.c., non può dare luogo ad un'unica deliberazione formata con il conteggio indiscriminato, e riferito ad un'unica base di calcolo, delle presenze e dei voti degli azionisti e dei titolari di strumenti finanziari partecipativi. Qualora lo statuto (o il regolamento allegato allo statuto) preveda che la volontà dei titolari degli strumenti finanziari partecipativi debba formarsi in modo collegiale, pertanto, il loro diritto di voto deve essere esercitato nell'ambito di un'assemblea separata da quella degli azionisti o quanto meno deve dar luogo a una deliberazione formata con un conteggio separato dei voti degli strumenti finanziari partecipativi, a prescindere dal fatto che lo statuto (o il regolamento ad esso allegato) disponga che la riunione degli azionisti e dei titolari di strumenti finanziari partecipativi debba o possa avvenire contestualmente nel medesimo luogo.

Gli «argomenti specificamente indicati» sui quali può essere previsto il voto dei titolari di strumenti finanziari partecipativi possono consistere in particolare: (i) nell'esercizio di diritti e prerogative autonomamente concessi alla collettività degli strumenti finanziari partecipativi (come ad esempio la nomina di un componente degli organi sociali); (ii) nell'approvazione di determinate deliberazioni di competenza dell'assemblea ordinaria o straordinaria degli azionisti, fatta eccezione per le materie per le quali la legge non consente la previsione di maggioranze più elevate (ossia l'approvazione del bilancio e la nomina e la revoca delle cariche sociali, ai sensi dell'art. 2369, comma 4, c.c.); (iii) nell'autorizzazione al compimento di determinati atti da parte degli amministratori, a prescindere dal fatto che lo statuto preveda o meno l'autorizzazione dell'assemblea ordinaria ai sensi dell'art. 2364, comma 1, n. 5, c.c., in riferimento ai medesimi atti di amministrazione.

All'assemblea dei titolari degli strumenti finanziari partecipativi si applica la disciplina dell'assemblea straordinaria, in forza del rinvio operato dall'art. 2376, comma 2, c.c., nei casi in cui essa debba riunirsi per l'approvazione delle deliberazioni dell'assemblea degli azionisti che pregiudicano i diritti di una categoria di strumenti finanziari partecipativi, ai sensi del primo comma dello stesso art. 2376 c.c. In ogni altro caso, lo statuto può liberamente disciplinare i profili procedurali e formali delle riunioni assembleari dei titolari di strumenti finanziari partecipativi, fermo restando che, in mancanza di apposita previsione a tal riguardo, si deve ritenere applicabile la disciplina delle assemblee straordinarie, per analogia con quanto disposto dallo stesso art. 2376 c.c. e dall'art. 2415, comma 3, c.c., per le assemblee degli obbligazionisti.

MOTIVAZIONE

La disciplina dei diritti di voto che possono essere attribuiti agli strumenti finanziari partecipativi (s.f.p.) è contenuta negli artt. 2346, comma 6, e 2351, comma 5, c.c. Si tratta invero di una disciplina piuttosto scarna, essendo solamente previsti: in negativo, il divieto di attribuire agli s.f.p. «il voto nell'assemblea generale degli azionisti», e in positivo, la possibilità di dotare tali strumenti del «diritto di voto su argomenti specificamente indicati», ivi incluso il diritto di nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco.
Tra gli interrogativi che tale succinta disciplina suscita, vi è anzitutto quello concernente le modalità e il luogo in cui il diritto di voto può essere espresso da parte dei titolari degli strumenti partecipativi. Sul punto, la massima interpreta la formulazione dell'art. 2346, comma 6, c.c., secondo quello che appare il suo significato più in linea con una corretta ricostruzione della ratio legis: si ritiene che il divieto ivi contenuto implichi la necessità che il voto dei titolari di s.f.p. non sia cumulabile con quello degli azionisti nella formazione di un'unica delibera assembleare, ma debba essere conteggiato separatamente, per lo più (ma non necessariamente: v. la motivazione della massima n. 168 sulla riserva di nomina di componenti di cariche sociali agli s.f.p.) mediante la sua espressione in una assemblea speciale di categoria.
Una siffatta lettura si lascia preferire a quella più permissiva secondo la quale il divieto sarebbe d'ostacolo solamente all'attribuzione di un diritto di voto generalizzato, esteso a tutte le materie di competenza assembleare, impregiudicata invece la possibilità che il diritto di voto «speciale» venga espresso non solo nel medesimo luogo in cui viene espresso il voto dei soci (il che non nuocerebbe ove il conteggio rimanesse separato), ma anche concorrendo alla formazione di un'unica delibera assembleare. La ragione per cui tale ultima lettura non appare convincente risiede, da un lato, nella formulazione letterale della norma che pone il divieto di voto nell'assemblea generale in quanto tale, a prescindere dalle materie di relativa competenza, e, dall'altro lato, nella maggiore coerenza sistematica di una interpretazione che preservi una concezione dell'assemblea generale come luogo di formazione di decisioni imputabili esclusivamente ai soci (o comunque a coloro che vantano diritti sulle azioni), evitando il rischio che tali decisioni vengano adottate senza il consenso necessario e sufficiente degli azionisti, come potrebbe verificarsi se una data deliberazione si reggesse sul preponderante voto dei titolari di s.f.p.. Sul punto, giova anche segnalare come la possibile disomogeneità strutturale di azioni, da una parte, e s.f.p., dall'altra parte, renderebbe anche sotto il profilo pratico non agevole la scrittura di una disciplina statutaria capace di disciplinare la compartecipazione in un'unica assemblea di titolari di azioni e di titolari di strumenti partecipativi. Pertanto, anche in presenza di clausole statutarie che prevedessero la contestualità delle riunioni degli uni e degli altri, l'espressione del voto avverrà in due assemblee logicamente e giuridicamente distinte.
Quanto invece alla disciplina «in positivo» del diritto di voto, la massima identifica tre possibili tipologie di argomenti su cui l'assemblea speciale potrà esprimersi, ferma naturalmente restando la competenza, inderogabile, della medesima assemblea speciale ad approvare eventuali delibere dell'assemblea dei soci che pregiudichino i diritti attribuiti agli strumenti partecipativi. Si precisa così che l'assemblea speciale costituirà, anzitutto, il luogo naturale (sia pure non obbligato) in cui i titolari di strumenti partecipativi potranno esercitare i diritti e le prerogative che la legge riconosce alla collettività degli stessi. Il tipico caso è costituto dai diritti di nomina di componenti degli organi sociali. Una seconda possibile funzione dell'assemblea speciale è poi quella dell'approvazione di determinate deliberazioni di competenza dell'assemblea ordinaria o straordinaria dei soci. Si tratta, in questi casi, dell'attribuzione alla collettività degli s.f.p. di un diritto di veto, da esercitarsi per il tramite del voto nell'assemblea speciale, rispetto a decisioni che altrimenti sarebbero di esclusiva spettanza dei soci: la natura «partecipativa» di tali strumenti, e quindi la fisiologica compartecipazione di tali strumenti a diritti altrimenti spettanti in via esclusiva ai soci, rende tale opzione statutaria legittimamente percorribile.
La massima, tuttavia, precisa che l'attribuzione di tali diritti di veto incontra un duplice limite. In primo luogo, essi non possono estendersi alla generalità delle competenze assembleari, vanificandosi altrimenti il precetto normativo in base al quale possono spettare solo diritti di voto «su argomenti specificamente indicati». Il veto degli s.f.p., inoltre, non può estendersi a quelle materie per le quali la disciplina vigente impone il divieto di innalzare le maggioranze di legge (art. 2369, comma 4, c.c.), considerato che tale divieto costituisce un presidio non derogabile neppure in via indiretta e mediata, a salvaguardia della facilità deliberativa su argomenti essenziali per la sopravvivenza della società.
Tra gli argomenti di possibile competenza dell'assemblea speciale degli s.f.p., invece, non possono esservi tematiche gestionali, perché tali strumenti possono partecipare soltanto dei diritti spettanti ai soci, e tra di essi non vi è la competenza gestionale, attribuita in via esclusiva all'organo amministrativo (art. 2380-bis c.c.). In materia rimane tuttavia salva la possibilità di riconoscere agli strumenti partecipativi il coinvolgimento negli stessi limiti consentiti ai soci, con particolare riferimento all'autorizzazione di cui all'art. 2364, comma 1, n. 5, c.c.: è questa, dunque, la terza tipologia di possibili argomenti su cui l'assemblea speciale può pronunciarsi. Si ricorda, sul punto, che l'autorizzazione al compimento di specifici atti degli amministratori non è una competenza assembleare necessaria, dovendo formare oggetto di apposita clausola statutaria. Deve peraltro ritenersi legittima, e di ciò la massima fa espressa menzione, la scelta statutaria di attribuire tale competenza all'assemblea speciale degli strumenti partecipativi anche in assenza di analoga previsione per l'assemblea generale: in tal caso, semplicemente, la «partecipazione» degli strumenti sarà riferita non tanto a un diritto attuale dei soci ma a un diritto solo potenziale, vale a dire possibile ancorché allo stato non esercitato in statuto.
Non emerge, infatti, dal sistema che agli s.f.p. non possano essere concessi spazi decisionali che i soci, pur potendolo, non si siano riservati.
La massima, da ultimo, considera la tematica dei profili procedurali e formali delle riunioni assembleari. In coerenza con gli esiti cui giungono le massime n. 161 e 162, si ritiene che il ricorso alle forme dell'assemblea straordinaria sia inderogabile solamente nei casi previsti dalla legge, vale a dire nel caso in cui l'assemblea speciale sia chiamata ad approvare una deliberazione dell'assemblea degli azionisti che pregiudichi i diritti degli s.f.p. (art. 2376 c.c.). Negli altri casi, trattandosi di competenze liberamente assegnate dallo statuto all'assemblea speciale, deve ritenersi altrettanto libera la deroga alla disciplina prevista dalla legge per le assemblee straordinarie.