165. Apporti dei sottoscrittori di strumenti finanziari partecipativi (artt. 2346, comma 6, e 2349, comma 2, c.c.)

Gli strumenti finanziari partecipativi vengono di regola emessi a seguito di un apporto a favore della società, che può consistere in qualsiasi prestazione avente contenuto economico e che non richiede, anche se diversa dal denaro, la valutazione ad opera di un esperto ai sensi dell'art. 2343 c.c. o in base a uno dei parametri di cui all'art. 2343-ter c.c.

L'apporto può precedere, essere contestuale o seguire l'emissione degli strumenti finanziari partecipativi, e può avvenire con tutte le modalità consentite dalla legge, ivi inclusa la compensazione, tanto legale quanto volontaria, di crediti vantati verso la società emittente.
L'emissione di strumenti finanziari partecipativi senza apporto da parte del sottoscrittore è consentita almeno: (a) nei casi espressamente previsti dalla legge (art. 2349, comma 2, c.c.), e (b) nel caso di emissione di strumenti finanziari partecipativi a favore di tutti i soci in via proporzionale tra loro.

MOTIVAZIONE

La disciplina degli strumenti finanziari partecipativi di cui all'art. 2346, comma 6, c.c. (s.f.p.) lascia ampio spazio all'autonomia statutaria, in coerenza del resto con la configurazione civilistica di detti strumenti. Tra gli spazi concessi alla autonomia statutaria vi è, in primo luogo, la tipologia dell'apporto che, di regola, fronteggia l'emissione di s.f.p. La disciplina codicistica, infatti, estende la tipologia di utilità che possono formare oggetto di apporto ben oltre i limiti previsti per il conferimento a capitale nel contesto della sottoscrizione di azioni. Si precisa, infatti, che l'emissione di s.f.p. potrà avvenire anche a seguito dell'apporto di «opera o servizi», vale a dire di quelle utilità che l'art. 2342, comma 5, c.c. invece espressamente esclude dal novero dei beni conferibili a capitale.
L'estensione voluta dal legislatore conferma che le vicende relative alla emissione di s.f.p. si collocano su un piano del tutto diverso rispetto a quello della formazione del capitale sociale, non trovando dunque applicazione le disposizioni e i principi relativi alla tutela del capitale sociale quali anche discendenti dalla regolamentazione europea.
La ratio sottesa alla disciplina appena richiamata consente di leggere la formulazione codicistica nel senso di considerare ammissibili, oltre naturalmente agli apporti che potrebbero formare oggetto di conferimento a capitale, non solo le opere e i servizi, ma più in generale qualunque prestazione avente contenuto economico. L'emissione di s.f.p., pertanto, potrà seguire, in via esemplificativa, anche all'apporto di obblighi di non fare (si pensi all'impegno di non concorrenza), piuttosto che alla disponibilità a consentire alla società emittente il diritto ad utilizzare il proprio nome, e così via. Il limite, come segnalato, rimane dunque soltanto la necessità che l'apporto abbia per oggetto una prestazione dotata di valore economico, e non semplicemente morale o affettivo, per la società emittente.
Analoga flessibilità deve riconoscersi in relazione ai tempi dell'apporto. Non essendovi qui l'urgenza di assicurare che almeno parte della prestazione del sottoscrittore sia acquisita immediatamente al patrimonio sociale (urgenza che invece giustifica la disciplina dei conferimenti a capitale), l'autonomia privata deve considerarsi libera di prescrivere la contestualità dell'apporto rispetto alla emissione, così come di consentire invece un apporto in tempi dilazionati (ipotesi, del resto, fisiologica nei casi di apporti di opere e servizi), così come pure di «recuperare» una prestazione già acquisita dalla società per collocarla in un rapporto di sinallagma rispetto all'emissione di s.f.p. (ipotesi, questa, concettualmente analoga all'utilizzo in sede di sottoscrizione azionaria di versamenti già eseguiti in conto futuro aumento di capitale).
A maggior ragione, deve ritenersi rimessa all'autonomia privata la scelta in merito alle modalità con le quali l'apporto deve essere eseguito. Si segnala così, nella massima, la possibilità che l'adempimento dell'obbligo di effettuare l'apporto avvenga per il tramite di compensazione, tanto legale quanto volontaria, di crediti vantati verso la società emittente. Sul punto, vale la pena anche di segnalare come il ricorso alla compensazione come modalità di adempimento dell'obbligo di apporto di per sé non richieda una specifica autorizzazione nella deliberazione di emissione né tanto meno di una espressa previsione statutaria in tal senso. Le riserve alla competenza statutaria previste dalla norma qui analizzata, infatti, si estendono certo alla possibile tipologia di apporto (essendo questa una delle «modalità e condizioni di emissione» degli s.f.p.), ma non anche alle modalità civilistiche di diritto comune mediante le quali l'obbligo di eseguire l'apporto può poi essere in concreto adempiuto.
In coerenza con quanto sopra affermato in merito alla mancata applicazione delle disposizioni e dei principi relativi alla tutela del capitale sociale, la massima precisa, in linea con la dottrina quasi unanime, che in caso di apporto diverso dal denaro non è richiesta la valutazione ad opera di un esperto ai sensi dell'art. 2343 c.c. o in base a uno dei parametri di cui all'art. 2343-ter c.c. Vale peraltro la pena ricordare quanto contenuto nella massima 166, per il particolare caso in cui gli s.f.p. siano convertibili in azioni, là dove possono sussistere ragioni che rendono necessaria la valutazione peritale degli apporti effettuati dai sottoscrittori degli s.f.p..
La massima, nel suo ultimo paragrafo, osserva come l'apporto non sia tuttavia elemento indefettibile dell'emissione e sottoscrizione di s.f.p. L'art. 2349 c.c., infatti, contempla la possibilità che i prestatori di lavoro dipendenti della società o di società controllate si rendano assegnatari di s.f.p., ed è questa una assegnazione che senz'altro non «segue» alcun apporto. In tali ipotesi, la sottoscrizione si configura quindi come negozio non sinallagmatico, giustificato sotto il profilo causale dall'interesse della società emittente a promuovere forme di partecipazione, in senso lato, dei dipendenti.
Si ritiene peraltro che l'assegnazione gratuita di s.f.p. possa anche avvenire in casi non espressamente previsti dalla legge, ed in particolare nel caso di assegnazione in via proporzionale a tutti i soci. Se infatti il tratto tipologico essenziale degli s.f.p. è l'attribuzione ai suoi sottoscrittori di diritti altrimenti di spettanza dei soci (in ciò concretizzandosi quella «partecipazione» che dà il nome all'istituto), non vi è ragione per ritenere non conforme a legge la modifica statutaria che consenta di procedere a tale attribuzione senza alcun apporto, ma a beneficio di tutti coloro che subiscono il «restringimento» delle proprie prerogative, vale a dire, si ripete, di tutti soci in via proporzionale. L'ipotesi, di fatto, implica una mera riorganizzazione dei diritti già spettanti al singolo socio, diritti che per parte vengono incorporati in uno strumento diverso da quello già posseduto, vale a dire l'azione. Si segnala, infine, che la relativa delibera assembleare potrà senz'altro essere legittimamente assunta con il consenso unanime di tutti i soci, rimanendo peraltro aperto il problema della sua adottabilità a maggioranza, fermo se del caso il diritto di recesso di cui all'art. 2437, lettera g), c.c.