Azioni e quote «auto-estinguibili» [16 giugno 2020]

MASSIMA

Sono legittime le clausole statutarie di s.p.a. o s.r.l. che prevedono l'automatica estinzione di azioni o quote al decorso di un termine o al verificarsi di una condizione non meramente potestativa - ivi compreso il conseguimento di un ammontare comples- sivo di utili calcolati nel corso del tempo, a decorrere da un determinato momento - anche senza alcun diritto di liquidazione a favore del titolare delle azioni o quote mede- sime.

Se si tratta di azioni senza indicazione del valore nominale o di quote di s.r.l., e non viene previsto alcun diritto di liquidazione a favore del loro titolare, l'estinzione delle azioni o quote avviene automaticamente, senza limite alcuno e senza modificazione dell'ammontare del capitale sociale (fatta salva la modificazione statutaria concernente il numero delle azioni in circolazione, che dà luogo all'obbligo di deposito dello statuto sociale aggiornato, ai sensi dell'art. 2436, comma 6, c.c., a cura degli amministratori).

Se si tratta di azioni con indicazione del valore nominale, l'estinzione delle azioni comporta o la riduzione del capitale sociale, subordinatamente al rispetto dell'art. 2445 c.c., o l'incremento del valore nominale di tutte le altre azioni, con gli eventuali arroton- damenti ove necessari.

Se l'estinzione delle azioni o quote dà luogo a un diritto di liquidazione in denaro o in natura a favore dei rispettivi titolari, l'esecuzione della liquidazione è subordinata al rispetto delle norme che disciplinano le distribuzioni ai soci, in dipendenza della na- tura e della composizione delle voci del patrimonio netto della società.

MOTIVAZIONE

1. - La massima intende affrontare, risolvendola in senso positivo, la questione della ammissibilità della partecipazione "a tempo". Si tratta, in particolare, di stabilire se gli statuti delle s.p.a. e delle s.r.l. possano strutturare i diritti di una certa categoria azionaria o i diritti speciali di una certa quota nel senso di prevedere, appunto, l'automatica estinzione delle azioni di categoria o della quota al verificarsi di un determinato evento.

La questione solleva l'interesse della prassi sotto diversi punti di vista. Quello forse più interessante è l'esigenza, sempre più avvertita, di incentivare interventi di supporto a favore di società che, da un lato, si configurino come interventi di rafforzamento patrimoniale vero e proprio e non solo dunque di rafforzamento finanziario, e che, dall'altro lato, non realizzino un coinvolgimento tendenzialmente permanente del soggetto disponibile ad intervenire. In uno scenario di tale natura, vi può dunque essere una convergenza di interessi volta ad accogliere il soggetto terzo come socio che partecipa al capitale, al contempo predeterminandone l'uscita al verificarsi di certe condizioni, come tipicamente potrebbe essere il conseguimento di un determinato importo di utili.

La massima accoglie le istanze provenienti dalla prassi, sulla base dell'assunto, di portata generale, della insussistenza, nel diritto societario vigente, di divieti alla emissione di azioni o quote a carattere strutturalmente temporaneo.

La disciplina di diritto comune, come è stato osservato in dottrina, già di per sé dimostra che la partecipazione sociale non è affatto caratterizzata da vincoli, ma nemmeno presunzioni, di perpetuità (nei limiti beninteso della durata della società). Tanto nelle s.p.a. quanto nelle s.r.l. viene concessa (o si ritiene pacificamente concessa) un'ampia autonomia statutaria in materia di recesso e di riscatto; il che implica che ampia è l'autonomia statutaria nel consentire lo scioglimento anticipato del vincolo sociale in dipendenza della volontà dello stesso socio uscente (recesso) o della società o di soci terzi (riscatto). La presenza di clausole statutarie di recesso convenzionale o di riscatto, in altre parole, costituiscono proprio ipotesi in cui la partecipazione sociale viene convenzionalmente considerata come temporanea: la perpetuità (sempre nei limiti della durata della società) della partecipazione sociale non è dunque un tratto tipologico irrinunciabile delle società di capitali.

Nell'introdurre tali tipologie di partecipazioni, lo statuto dovrà dunque farsi carico di indicare il termine di estinzione delle stesse o le condizioni in presenza delle quali l'estinzione medesima ha luogo. A tale ultimo riguardo, la massima precisa che non potrà considerarsi legittima, in ossequio al principio generale che si ricava dall'art. 1355 c.c., la previsione di una condizione meramente potestativa. Si può inoltre aggiungere che particolare cautela dovrà comunque essere usata nell'apposizione di condizioni comunque dipendenti dalla volontà (ancorchè non meramente potestativa) della società, onde evitare il rischio di una riqualificazione della partecipazione come partecipazione non semplicemente «auto-estinguibile», ma riscattabile, e come tale soggetta alla relativa disciplina codicistica.

2. -Ed in effetti, se è vero che la previsione di azioni o quote «auto-estinguibili», dal punto di vista concettuale, si colloca nel solco di ciò che è certamente legittimo, le azioni o quote di cui la massima si occupa sono però connotate da due elementi distintivi rispetto alle partecipazioni dotate di diritti di recesso o soggette a diritti di riscatto. In primo luogo, esse sono destinate all'estinzione senza che né il socio interessato, né la società, né un socio terzo debbano esprimere alcuna specifica ulteriore volontà. Nel recesso e nel riscatto, lo scioglimento del vincolo avviene a seguito dell'esercizio del correlato diritto potestativo assegnato all'avente diritto: nelle partecipazioni auto-estinguibili, invece, lo scioglimento avviene invece in modo automatico, al verificarsi dell'evento previsto nello statuto. Si tratta di una differenza che non desta però alcuna particolare criticità, dando naturalmente per scontato che il processo di auto-estinzione sia stato accettato dal socio interessato mediante la volontà di sottoscrivere una partecipazione dotata di quella peculiare caratteristica.

In secondo luogo, e sempre riflettendo sugli elementi distintivi rispetto al recesso o al riscatto, le azioni o quote auto-estinguibili potrebbero non dare luogo, considerate le concrete logiche (sopra accennate) che possono ispirarne l'introduzione in statuto, ad alcun diritto economico a favore del socio uscente. Anche questa caratteristica non pare però porsi in rotta di collisione con alcun principio o alcuna norma inderogabile. E' vero infatti che la disciplina vigente assicura al socio riscattato il diritto ad una corretta valorizzazione del proprio investimento, ma lo fa perché nell'ipotesi di riscatto il socio subisce l'estromissione per volontà altrui. Ed è altrettanto vero che, analogamente, la vigente disciplina contempla il diritto di liquidazione a favore del socio recedente (secondo modalità più o meno flessibili a seconda che si tratti di recesso legale o convenzionale): ma lo fa perché, tipicamente, il recesso è, già lo si ricordava, l'esercizio di un diritto di exit rispetto al quale il socio fisiologicamente effettua una comparazione tra il suo interesse a rimanere vincolato ad una società che, per esempio, abbia cambiato contro la propria volontà il proprio oggetto sociale, e l'interesse costituito dalla liquidazione monetaria prevista a suo favore. Ebbene, le caratteristiche delle azioni o quote auto-estinguibili non rispondono a nessuna di tali logiche. Esse, piuttosto, sono partecipazioni che strutturalmente posseggono in sé la natura della temporaneità, natura che viene dal socio e dalla società accettata ex ante sulla base di valutazioni di convenienza economica rispetto alle quali nulla il diritto può dire. Tanto nel recesso quanto nel riscatto, detto altrimenti, lo scioglimento del vincolo è una reazione discrezionale ed eventuale del socio al verificarsi di un certo evento: la liquidazione del socio uscente costituisce, in qualche modo, la contropartita di tale reazione. Nelle partecipazioni auto-estinguibili le parti, invece, convengono ed accettano ex ante (tenendone conto, dunque, nella definizione delle condizioni anche economiche di ingresso nella compagine sociale) che i reciproci rapporti debbano considerarsi automaticamente chiusi e, per così dire, soddisfatti, al verificarsi di un certo evento. Non vi sono pertanto ragioni per imporre, in tali ipotesi, forme di liquidazione a favore del socio uscente.

3. - Le considerazioni svolte nel paragrafo che precede nulla tolgono al fatto che la scelta delle parti possa invece essere quella di prevedere, al verificarsi dalla auto-estinzione della partecipazione sociale, una liquidazione a carico della società. La massima, sul punto, vuole ricordare che una siffatta liquidazione integrerebbe un'ipotesi di distribuzione al socio uscente. Occorrerà, pertanto, che la distribuzione avvenga nel rispetto delle norme che, appunto, disciplinano i presupposti in presenza dei quali possono essere distribuite voci del patrimonio netto (ivi incluso il capitale sociale) delle società.

Sempre in un'ottica operativa, la massima ricorda anche quali sono le conseguenze statutarie della auto-estinzione delle partecipazioni nell'ipotesi di assenza di diritto alla liquidazione a favore del socio uscente. Al proposito, si precisa anzitutto che in assenza di valore nominale delle azioni, così come nel caso di partecipazioni di s.r.l., l'estinzione della partecipazione non dà luogo ad alcuna variazione del capitale sociale. Più precisamente, nel caso di azioni senza valore nominale, si ridurrà semplicemente il numero delle azioni in circolazione (con conseguente obbligo per gli amministratori di aggiornare lo statuto sociale depositato al registro delle imprese) e si registrerà, ma ciò non ha conseguenze statutarie, un incremento della parità contabile implicita delle azioni. Nel caso di quote di s.r.l., parimenti, il capitale rimarrà immutato, e la misura delle quote dei restanti soci si accrescerà (se del caso, con i necessari arrotondamenti) in via proporzionale.

Diverso è invece il caso della auto-estinzione, sempre senza obblighi di liquidazione a favore del socio uscente, nel caso di azioni con valore nominale. In questo caso, infatti, l'estinzione delle azioni comporterà necessariamente la riduzione del capitale sociale mediante imputazione a riserva del valore nominale delle azioni estinte. L'operazione, conseguentemente, dovrà rispettare la disciplina della riduzione volontaria di capitale di cui all'art. 2445 c.c., e potrà dunque essere perfezionata, in assenza di opposizione dei creditori, soltanto dopo il decorso di 90 giorni.

Infine, se l'estinzione delle azioni o quote dà luogo a un diritto di liquidazione in denaro o in natura a favore dei rispettivi titolari - in aggiunta alle accortezze operative indicate nei paragrafi precedenti, che risulteranno comunque applicabili a seconda che le azioni abbiano o meno valore nominale - troveranno applicazione le norme che disciplinano le distribuzioni ai soci e pertanto - ad esempio - l'operazione dovrà rispettare (anche in presenza di azioni senza valore nominale) la disciplina della riduzione volontaria di capitale di cui all'art. 2445 c.c., qualora la liquidazione al socio, in assenza di riserve disponibili, richieda appunto la riduzione del capitale.

Nota bibliografica

La Massima afferma la possibilità di creare partecipazioni "a tempo" ovvero destinate a cessare una volta decorso il termine finale di durata o al verificarsi di una condizione non meramente potestativa. In tal senso si è espresso l'Osservatorio sul diritto societario del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato con l'Orientamento n. 66/2018 - Le partecipazioni sociali a tempo. In particolare a sostegno dell'ammissibilità di partecipazioni (sia azioni, sia quote) "a tempo" o "a durata predeterminata" è stato richiamato l'art. 17, comma 3, d.lgs. 175/2016 il quale stabilisce che nella società a partecipazione mista pubblico-privata affidataria di appalti o concessioni "la durata della partecipazione privata alla società non può essere superiore alla durata dell'appalto o della concessione". Per un commento a tale disposizione e le possibili soluzioni statutarie da adottare per garantire tale temporaneità si v., ex multis: E. Codazzi, Le società miste, in Le società a partecipazione pubblica. Commentario tematico ai d.lgs. 175/2016 e 100/2017, diretto da C. Ibba e I. Demuro, Zanichelli, 2018, 277 e ss. ed ivi 310; V. Varone, Art. 17, in Codice delle Società a partecipazione pubblica, a cura di G. Morbidelli, Milano, Giuffrè, 2018, 375 e ss. ed ivi 387; F. Guerrera, Le società a partecipazione mista pubblico-privata (art. 17 tusp), in Le "nuove" società partecipate e in house providing, a cura di S. Fortunato e F. Vessia, Giuffrè, Milano, 2017, 117 e ss., ed ivi 120, il quale afferma proprio che una delle modalità con le quali lo statuto può conformarsi alla regola di cui all'art. 17, comma 3, è quella di prevedere o azioni o quote (quelle detenute dal socio privato) riscattabili per decisione unilaterale del socio pubblico oppure "partecipazioni "a tempo", destinate cioè a estinguersi in esito allo scioglimento o conclusione dell'appalto o alla scadenza della concessione, anche in virtù di esclusione automatica"; F. Fimmanò - V. Occorsio, Atti e statuti delle società pubbliche alla luce della riforma "corretta", in Not., 2017, 372 e ss.; M. Maltoni - A. Ruotolo, La costituzione di nuove società a partecipazione mista pubblica - privata: statuti delle s.p.a., delle s.r.l., speciali categorie di azioni e patti parasociali (art. 17 T.U. società a partecipazione pubblica, C.N.N. - Studio di Impresa n. 298-2016/I, in CNN Notizie, 20 gennaio 2017; V. Donativi, Le società a partecipazione pubblica, Wolters Kluwer, 2016, 1087 e ss.

L'Orientamento succitato estende tale soluzione anche alle società di "diritto comune". Inoltre nella nota 7 dell'Orientamento succitato si legge che: "allargando la prospettiva, si potrebbe ipotizzare anche la creazione di partecipazioni soggette a condizione risolutiva del verificarsi di un determinato evento, tema del quale, tuttavia, occorre vagliare le possibili implicazioni". Sulle partecipazioni "a tempo" e la loro riconducibilità a categorie speciali di azioni, ovvero, se introdotte in una s.r.l., a diritti particolari ex art. 2468 c.c. ovvero, a categorie di quote, per effetto della recente normativa in materia di PMI si v. G. Maniglio, Alcune note in materia di partecipazioni sociali riscattande e con termine finale di durata, in Fallimenti e Società.it. Per un commento allìOrientamento succitato si v. F. Pezone, Le partecipazioni sociali a tempo. Commento, in Orientamenti notarili commentati in materia di diritto societario, a cura di A. Sacco Ginevri, 2019, 24 e ss.

In senso favorevole alla legittimità di partecipazioni "a tempo", a partire da altre ipotesi espressamente previste dal legislatore e connotate dalla temporaneità dell'investimento societario, si v.: P. Sfameni, Azioni di categoria e diritti patrimoniali, Milano, 2008, 98, il quale,  seppur con riferimento alle fattispecie diverse, del recesso convenzionale e del riscatto connotate anch'esse dalla temporaneità dell'investimento societario, ancorché rimessa alla discrezionalità delle parti del rapporto, afferma che "il legislatore della riforma, legittimando espressamente l'emissione di partecipazioni azionarie a tempo (è il caso del recesso convenzionale e del riscatto ai sensi dell'art. 2437-sexies c.c.) [..] colloca tale fattore tra gli elementi strutturali della partecipazione azionaria" (corsivo aggiunto); ed ivi, 147, ove si legge: "la compatibilità dell'investimento a tempo con la fattispecie societaria non è più, dunque, revocabile in dubbio [..]", seppur nell'ambito della questione relativa alla legittimità della fattispecie (non prevista legislativamente) del diritto al riscatto del socio verso la società (puttable redeemable shares).

La seconda questione affrontata dalla Massima è relativa alla necessità o meno di prevedere un diritto di liquidazione a favore del socio "uscente" per effetto del decorso del termine o del verificarsi della condizione non meramente potestativa. Nel senso prospettato dalla Massima anche l'Orientamento n. 66/2018 - Le partecipazioni sociali a tempo dell'Osservatorio sul diritto societario del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato. In relazione a tal questione relativa alla liquidazione del socio, seppur con riferimento alla fattispecie delle puttable redeemable shares, differente ma connotata da temporaneità dell'investimento, si v. L. Calvosa, L'emissione di azioni riscattabili come tecnica di finanziamento, in Riv. dir. comm., 2007, I, 195 e ss., la quale ritiene che le azioni riscattabili con clausola put non sono sottoposte alla disciplina di cui all'art. 2437-ter c.c., neanche per quanto concerne la disciplina del rimborso. In questo senso anche: P. Sfameni, Azioni di categoria e diritti patrimoniali, op. cit., 146, nota 177.

Con riferimento alla fattispecie di cui all'art. 17, comma 3, d.lgs. 175/2016, nel senso di ritenere applicabile quanto previsto dall'art. 2437-ter c.c., si v.: V. Varone, Art. 17, in Codice delle Società a partecipazione pubblica, op. cit., 387; F. Guerrera, Le società a partecipazione mista pubblico-privata (art. 17 tusp), op. cit., 120; M. Maltoni - A. Ruotolo, La costituzione di nuove società a partecipazione mista pubblica - privata: statuti delle s.p.a., delle s.r.l., speciali categorie di azioni e patti parasociali (art. 17 T.U. società a partecipazione pubblica, C.N.N. - Studio di Impresa n. 298-2016/I, in CNN Notizie, 20 gennaio 2017. [Nota bibliografica a cura di M. Pin]