Massima n. 185 – 3 dicembre 2019 Clausole statutarie di «change of control» che disciplinano gli effetti del trasferimento delle partecipazioni delle società-socie (artt. 2355-bis e 2469 c.c.)

MASSIMA

Le c.d. clausole statutarie di «change of control» - relative al trasferimento del controllo di una società socia - sono idonee a produrre effetti esclusivamente sulle par- tecipazioni della società nel cui statuto sono introdotte, mentre sono inefficaci nei con- fronti del trasferimento delle partecipazioni della società socia. Esse, quindi, possono stabilire regole o limiti aventi ad oggetto soltanto le azioni o quote detenute dalla società socia, per il caso in cui si verifichi un trasferimento del controllo su quest'ultima.

Sono pertanto legittime ed efficaci, ad esempio, le clausole che escludono il limite al trasferimento delle partecipazioni in caso di trasferimento a una società detenuta al cento per cento dal socio alienante o da questi controllata di diritto ai sensi dell'art. 2359, comma 1, n. 1), c.c., qualora detto trasferimento sia assoggettato alla condizione risolutiva consistente nel venir meno del possesso totalitario o del controllo di diritto o qualora sia comunque previsto, per il verificarsi di tali circostanze, un obbligo di ri- trasferimento.

Parimenti devono ritenersi legittime ed efficaci le clausole statutarie che preve- dono il diritto di riscatto qualora si verifichi il trasferimento del controllo di una società socia, con obbligo di quest'ultima di effettuare le dovute comunicazioni all'organo am- ministrativo e/o agli altri soci. Analogamente - e sempre in via esemplificativa - si repu- tano legittime ed efficaci le clausole statutarie che prevedono il necessario gradimento (nei confronti del nuovo socio di controllo della società socia), in caso di cambio di con- trollo di una società socia, con obbligo di quest'ultima di effettuare le dovute comunica- zioni all'organo amministrativo, e con diritto di riscatto (delle azioni o quote detenute dalla società socia) in caso di mancato rilascio del gradimento.

MOTIVAZIONE

1. - La massima si fonda su una duplice affermazione di principio.

Da un lato, si nega che una clausola statutaria di una società possa in alcun modo dispiegare i suoi effetti "diretti" su qualsiasi vicenda giuridica che abbia ad oggetto non già le azioni o quote della società stessa bensì le azioni o quote di una società che sia sua socia (anche allorché ciò determini il cambiamento di controllo della società socia). Co- rollario di questa affermazione è l'inefficacia, ad esempio, della clausola di prelazione della società Alfa, mediante la quale si stabilisce che i soci di Alfa hanno diritto di prela- zione sull'acquisto delle azioni di Beta, socia di Alfa, qualora venisse alienato un numero di azioni di Beta tale da comportare un cambiamento di controllo sulla stessa Beta. La circostanza che tale vicenda comporti il cambiamento del soggetto che indirettamente esercita i diritti derivanti dalla partecipazione in Alfa (tramite il controllo di Beta) la rende certamente simile, sul piano fattuale, alla vicenda consistente nel trasferimento delle azioni della stessa Alfa. Tuttavia, ciò non è sufficiente per estendere la portata delle regole

di Alfa al di là dei propri confini naturali, andando a produrre effetti anche sulle azioni diverse da quelle emesse da Alfa.

Dall'altro lato, invece, si sostiene che la vicenda traslativa avente ad oggetto le azioni o quote di una società socia (ossia le azioni di Beta, nell'esempio precedente) può essere assunta come presupposto, nello statuto della società partecipata (ossia nello sta- tuto di Alfa), per l'applicazione di clausole che dettino regole o limiti aventi ad oggetto le azioni o quote della società stessa (Alfa), per il caso in cui si verifichi un trasferimento del controllo sulla società che detiene tali azioni o quote (ossia un trasferimento del con- trollo di Beta).

In tal caso, infatti, la clausola statutaria non produce i propri effetti su soggetti terzi, che non aderiscono al negozio di cui essa è parte (lo statuto di Alfa), posto che il trasferimento delle azioni o quote detenute dai terzi nella società socia (Beta) viene in considerazione esclusivamente come evento esterno ed oggettivo al cui verificarsi tro- vano applicazione regole o limiti della società il cui statuto contiene la clausola (Alfa), con effetti sulla circolazione delle azioni della società stessa. Si noti, al riguardo, che sarebbe un diverso discorso quello (qui non affrontato) dell'interpretazione di clausole statutarie che, pur non espressamente, rendono applicabile la prelazione (sulle azioni o quote della società stessa) anche in ipotesi di trasferimento "indiretto" (da intendersi com- prensivo anche del trasferimento del controllo della società socia). Il che costituisce, con tutta evidenza, un problema di interpretazione della singola clausola statutaria, in dipen- denza di tutti i fattori che possono essere tenuti in considerazione a tal fine.

2. - Sulla base della duplice affermazione di principio ora illustrata, la massima si sofferma sulle principali tipologie di clausole statutarie mediante le quali si attribuisce rilevanza al cambio di controllo di una società socia.

La prima fattispecie considerata dalla massima è quella che - in funzione che po- tremmo dire "preventiva" - rende inapplicabile il limite al trasferimento delle partecipa- zioni in caso di trasferimento a una società detenuta al cento per cento dal socio alienante o da questi controllata di diritto ai sensi dell'art. 2359, comma 1, n. 1), c.c., solo qualora detto trasferimento sia assoggettato alla condizione risolutiva consistente nel venir meno del possesso totalitario o del controllo di diritto oppure solo qualora sia previsto un ob- bligo di ri-trasferimento in caso di successivo cambio di controllo della società socia. È evidente che la prima variante, più restrittiva, rende sostanzialmente automatico l'effetto voluto dalla clausola in caso di change of control della società socia, posto che il verifi- carsi della condizione ripristinerebbe la situazione di partenza senza che sia necessario alcun atto negoziale delle parti. Essa, tuttavia, non consentirebbe di avvalersi della "esen- zione" dal limite alla circolazione in caso di negozi che non tollerano l'apposizione di una condizione risolutiva, come ad esempio il conferimento (delle azioni da parte del socio a una società dal medesimo controllata) anziché la vendita.

Le due ulteriori fattispecie considerate, invece, sono volte a riprodurre in caso di change of control della società socia - con effetto sulle azioni della società il cui statuto contiene la clausola in questione - i medesimi limiti alla circolazione che una normale clausola di prelazione o di gradimento stabilisce per il caso di trasferimento delle azioni della società stessa. Così è per la clausola statutaria (di Alfa) che, alla stregua di una clausola di prelazione, attribuisce il diritto di riscatto a favore di tutti i restanti soci (di Alfa) qualora si verifichi il trasferimento del controllo di una società socia (Beta), con obbligo di quest'ultima di effettuare le dovute comunicazioni all'organo amministrativo

e/o agli altri soci, al fine di "attivare" la procedura che possa condurre al riscatto delle azioni detenute dalla società socia (Beta) il cui controllo è mutato.

Analogamente dicasi per la clausola di gradimento, applicabile in caso di cambio di controllo di una società socia (Beta), mediante la quale si prevede che uno degli organi della società il cui statuto contiene la clausola (ossia l'assemblea o il consiglio di ammi- nistrazione di Alfa) debba concedere il gradimento nei confronti (non già del socio ac- quirente di azioni da essa emesse, bensì) del nuovo socio di controllo della società socia (ossia nei confronti del nuovo socio di controllo di Beta). A differenza di una ordinaria clausola di gradimento, tuttavia, sarebbe diverso l'effetto della mancata concessione del gradimento. Tale effetto non consisterebbe infatti in un limite dell'acquirente non gradito di divenire socio della società il cui statuto contiene la clausola (Alfa), bensì nel sorgere di un diritto di riscatto (a favore della società o degli altri soci) avente ad oggetto le azioni (emesse da Alfa) detenute dalla società socia (Beta) il cui nuovo socio di controllo non ha ricevuto il gradimento del competente organo della società il cui statuto contiene la clausola (Alfa).

NOTA BIBLIOGRAFICA

In materia di clausole di «change of control», un primo spunto interessante è rinvenibile in L. STANGHELLINI, Art. 2355-bis, in Commentario alla riforma delle società , diretto da P. Mar- chetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari, Egea-Giuffrè, 2008, 594, il quale - dopo aver criticato le frequenti clausole che prevedono una «prelazione» in caso di cambio di controllo sul socio che detiene le azioni, dal momento che nessun trasferimento di tali azioni ha luogo - suggerisce di ricondurre più propriamente le predette clausole al riscatto azionario, disciplinato dall'art. 2437- sexies c.c. e, sulla base di tale norma, valutare la loro legittimità, con specifico riferimento al profilo della valorizzazione ex art. 2437-ter c.c.. Nello stesso senso si è poi espresso M. MALTONI,Questioni in tema di prelazione statutaria, Studio 158-2012/I del Consiglio Nazionale del Nota- riato, che, tra i rimedi o contromisure alternative alla prelazione, volti a disciplinare il cambio di controllo del socio, oltre al ricorso alle azioni riscattabili, indica, in ambito di s.r.l., l'istituto dell'esclusione (del socio che vede mutare il controllo su di sé) e, anche per le s.p.a., il recesso convenzionale (degli altri soci).

Parimenti interessante risulta una ordinanza del Tribunale di Roma (Tribunale di Roma, Sez. impr., 9 maggio 2017, ord., in Soc., 4/2018, 457 ss., con nota di E. CICATELLI, Note in tema di change of control e margini di operatività delle clausole di prelazione statutaria) che ha rite- nuto non applicabile la prelazione statutaria al ricorrere del cambio di controllo del socio. In par- ticolare, il Tribunale ha statuito che «non appare predicabile l'equiparazione del trasferimento della partecipazione sociale al fenomeno, del tutto differente, del mutamento del controllo del socio», dal momento che nelle ipotesi di «change of control», sotto il profilo oggettivo viene a mancare lo stesso presupposto della clausola di prelazione costituito dal trasferimento della par- tecipazione sociale e, sotto il profilo soggettivo, i soci del socio di una società il cui statuto con- tenga una clausola di prelazione non possono dirsi parte di quello statuto e, quindi, vincolati allo stesso. In altri termini - ed è questo il punto sviluppato dalla massima - le clausole statutarie di «change of control» non possono assoggettare ad un vincolo un soggetto del tutto estraneo alla compagine sociale.

A conclusioni in parte diverse sembra giungere invece la Corte di Appello di Torino (App. Torino, 1 ottobre 2013, in Giur comm., 2014, II, 864, con nota di E. BARCELLONA, Clausola di prelazione e fattispecie elusive: trasferimento endo-gruppo consentiti e successiva perdita del controlla della società cessionaria, e, con la diversa data del 14 ottobre 2013, in Riv. Not., 2014, II, 573 ss.), secondo la quale, ove lo statuto escluda l'applicazione della prelazione in caso di trasferimento sotto qualsiasi forma a società controllate direttamente o indirettamente, è elusiva

della clausola l'alienazione delle azioni detenute da una società a favore di una sua controllata, seguita dall'alienazione, da parte della prima società, della sua intera partecipazione nella se- conda, ad un terzo estraneo alla compagine sociale. [Nota bibliografica a cura di M. FERRARI]