Massima n. 184 – 3 dicembre 2019 Attribuzione di diritti diversi al ricorrere di condizioni «soggettive» dei soci (artt. 2348, 2351 e 2468 c.c.; artt. 127-quater e 127-quinquies, TUF)

MASSIMA

Anche al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge (ad es. art. 2351, comma 3, c.c., artt. 127-quater e 127-quinquies, TUF), sono legittime le clausole statu- tarie di s.p.a. mediante le quali, senza dar vita a una categoria di azioni ai sensi dell'art. 2348 c.c., vengono attribuiti diritti diversi in dipendenza di circostanze relative al singolo socio, astrattamente riferibili al socio non determinato, purché non diano luogo a condi- zioni meramente potestative o a differenziazioni illegittimamente discriminatorie. Le me- desime clausole sono altresì legittime nella s.r.l., non determinando in tal caso la crea- zione di un diritto particolare ai sensi dell'art. 2468, comma 3, c.c., né la creazione di una categoria di quote.

In mancanza di diverse disposizioni dell'atto costitutivo o dello statuto, l'introdu- zione di tali clausole è deliberata dall'assemblea con le maggioranze richieste dalla legge o dallo statuto per le modificazioni statutarie, a condizione che sia rispettato il principio di parità di trattamento, salvo il diritto di recesso ai sensi dell'art. 2437, primo comma, lett. g), c.c. (per le s.p.a.) o dell'art. 2473, comma 1, c.c. (per le s.r.l.), ove ne ricorrano le condizioni.

MOTIVAZIONE

1. - Nelle società per azioni vige il principio di uguaglianza delle azioni, nel senso che tutte le azioni "conferiscono ai loro possessori uguali diritti" (art. 2348 c.c.). Tale principio può essere derogato mediante la creazione di più categorie di azioni, ciascuna delle quali caratterizzata da uno o più diritti diversi rispetto alle altre, come espressamente prevede il secondo comma dello stesso art. 2348 c.c. In questi casi, le azioni dotate di diritti diversi, costituenti una categoria, sono oggettivamente individuate e attribuiscono tali diritti a prescindere da chi ne sia titolare.

Con una tecnica normativa diversa, il codice civile prevede altresì in taluni casi la possibilità per lo statuto di attribuire diritti diversi non già ad azioni oggettivamente indi- viduate a priori, bensì agli azionisti che si trovino in determinate condizioni. Si pensi ad esempio all'articolo 2351, comma 3, c.c., il quale consente di prevedere una limitazione al diritto di voto "in relazione alla quantità delle azioni possedute da uno stesso soggetto". Si pensi altresì agli articoli 127-quater e 127-quinquies TUF, i quali consentono di attri- buire una maggiorazione del dividendo e del diritto di voto a ciascuna azione detenuta dal medesimo azionista per un determinato periodo continuativo di tempo. È evidente che in questi casi l'attribuzione di diritti diversi o più ampi, o la limitazione dei diritti dei soci, non dà luogo alla creazione di categorie di azioni, in quanto tutte le azioni in cui è suddi- viso il capitale sociale sono astrattamente destinatarie della medesima regola e possono quindi patire la limitazione del diritto di voto, nel primo caso, o possono beneficiare della maggiorazione del dividendo o del diritto di voto, nel secondo caso, in dipendenza di circostanze "soggettive", ossia relative al socio che detiene le azioni.

È altrettanto evidente che questa tecnica di attribuzione di diritti diversi ai soci differisce anche dalla figura dei diritti particolari, che possono essere riconosciuti

dall'atto costitutivo di s.r.l. a favore di singoli soci, ai sensi dell'art. 2468, comma 3, c.c. In questo caso, infatti, il diritto particolare viene attribuito ad un determinato socio in quanto tale, non in dipendenza del verificarsi di specifiche condizioni che lo riguardino e che possano riguardare anche altri soci.

La presente massima afferma la possibilità per lo statuto sia di società per azioni sia di società a responsabilità limitata di attribuire diritti diversi, con la stessa modalità tecnica dell'art. 2351, comma 3, c.c. e degli artt. 127-quater e 127-quinquies TUF, in dipendenza di condizioni soggettive relative al singolo socio, anche al di là delle ipotesi espressamente previste dalle norme ora citate. In altre parole, si ritiene in linea di princi- pio che i medesimi diritti diversi che possono caratterizzare le categorie di azioni ai sensi dell'art. 2348 c.c. possano altresì essere attribuiti, non già a una parte predeterminata delle azioni, bensì agli azionisti che si trovino in determinate condizioni, anche con riferimento al possesso delle loro azioni o anche in dipendenza di ulteriori situazioni afferenti i soci stessi.

2. - Il primo ambito nel quale si riflette la presente massima è proprio quello dell'interpretazione del secondo e del quarto comma dell'art. 2351 c.c., là dove la norma consente la limitazione del diritto di voto (comma 2) o l'attribuzione di un voto plurimo (comma 4) "al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative". Ebbene, se per un verso è pacifico che tali condizioni possano consistere in eventi di carattere "generale", suscettibili di riflettersi nello stesso modo e nello stesso momento su tutte le azioni della categoria (e che in questo senso potremmo definire come condizioni "ogget- tive"), per altro verso potrebbe risultare meno scontato che esse possano consistere in eventi o situazioni che riguardano solo uno o più azionisti, e come tali suscettibili di ri- flettersi solo sui diritti delle azioni da essi possedute (e che in questo senso abbiamo de- finito come condizioni "soggettive", sebbene l'evento dedotto in condizione possa co- munque avere una connotazione di oggettività...).

E' chiaro, del resto, che così interpretando le due norme ora citate, la previsione di condizioni "soggettive" (non meramente potestative, ossia non dipendenti dal mero arbitrio del socio interessato) al verificarsi delle quali si determina una "diminuzione" o un "aumento" del diritto di voto rispetto al paradigma one share one vote può aver luogo: (i) tanto con riferimento a una categoria di azioni, nel senso che solo una parte predeter- minata delle azioni è destinataria della regola che comporta l'aumento o la diminuzione del diritto di voto, realizzandosi quindi una delle fattispecie di cui ai citati commi 2 e 4 dell'art. 2351, c.c.; (ii) quanto con riferimento a tutte le azioni emesse dalla società, tutte suscettibili di vedere alterato il proprio diritto di voto al ricorrere della condizione, come nei casi contemplati dal comma 3 dell'art. 2351 c.c. e dagli artt. 127-quater e 127-quin- quies TUF, già menzionati in precedenza.

Con il che si finisce anche per accogliere la tesi, invero maggioritaria, favorevole alla possibilità di introdurre anche nelle s.p.a. chiuse le clausole che attribuiscono la mag- giorazione del dividendo e/o la maggiorazione del diritto di voto, esattamente alla stregua di quanto è espressamente previsto per le s.p.a. quotate dagli artt. 127-quater e 127-quin- quies TUF. Con la precisazione, vale la pena ribadirlo, che per le società quotate la mag- giorazione del diritto di voto di cui all'art. 127-quinquies TUF è l'unica possibilità di derogare verso l'alto la regola one share one vote, mentre le società chiuse potranno li- beramente declinare qualsiasi ipotesi di maggiorazione del diritto di voto, derivante anche da condizioni "soggettive" (anche diverse dal possesso continuativo delle azioni), senza alcun limite se non quello del rapporto massimo di 1:3 tra numero di azioni e numero di voti. Resta del pari fermo, nella speculare ipotesi di deroga verso il basso della regola one share one vote (ossia in qualsiasi ipotesi di limitazione del diritto di voto), il generale limite derivante dall'art. 2351, comma 2, ultima frase, c.c., in forza del quale la limita- zione non può avere ad oggetto più della metà delle azioni emesse dalla società (e si veda a questo riguardo anche la massima 136).

3. - L'esigenza di avvalersi della tecnica di differenziazione dei diritti sociali ba- sata sulla previsione di condizioni "soggettive", applicabile a tutte le azioni emesse dalla società - oppure a tutte le azioni di una determinata categoria - può verificarsi in diverse situazioni, alcune delle quali già note nella prassi societaria. Da esse si può rilevare che le situazioni e gli eventi dedotti in condizione possono essere diversi, oltre al numero di azioni possedute dal medesimo soggetto e al tempo di possesso delle azioni: si può infatti trattare delle qualifiche professionali dell'azionista o di sue caratteristiche personali, quale ad esempio l'età, oppure ancora della qualifica giuridica del socio diverso dalle persone fisiche, ed in alcuni casi anche di dati più peculiari, come ad esempio il numero degli abitanti, qualora si tratti di azionisti enti pubblici territoriali.

Siffatte condizioni possono a loro volta essere abbinate a diritti sociali di varia natura, anche diversi dal diritto di voto.

Così, può darsi il caso in cui il diritto di prelazione previsto da uno statuto di s.p.a. o di s.r.l. spetti unicamente ai soci che abbiano una determinata qualificazione professio- nale, plausibilmente connessa all'oggetto sociale o alla collocazione della società in un determinato gruppo, oppure si applichi solo qualora il socio alienante o il terzo acquirente non posseggano detta qualificazione professionale. Similmente, sono assai frequenti - e rientrano a ben vedere proprio nella nozione di diritti dipendenti da condizioni "sogget- tive" - le clausole limitative della circolazione delle azioni che attribuiscono diritti o ne- gano diritti agli azionisti o agli aventi causa degli azionisti, in dipendenza delle loro ca- ratteristiche personali e in particolare dei loro rapporti di parentela o di affinità con altri soci. È questo il caso, ad esempio, della clausola in base alla quale un socio ha il diritto di alienare senza limitazioni le proprie azioni in dipendenza delle condizioni soggettive in cui versa, in quel determinato caso, il soggetto acquirente.

Anche sul versante dei diritti patrimoniali possono configurarsi situazioni nelle quali lo statuto differenzia i diritti spettanti agli azionisti in base a mutevoli condizioni ad essi riferite. Si pensi alla maggiorazione o diminuzione del diritto agli utili a seconda dell'età o della qualifica professionale del socio - lo si riscontra talvolta in società di consulenza o comunque aventi ad oggetto attività in qualche modo connesse alla posi- zione dei soci - oppure alla diversificazione dell'ammontare del diritto di liquidazione delle azioni o delle quote (pur nel rispetto dei limiti minimi previsti dagli artt. 2437-ter e 2473 c.c.) per i casi di recesso o di riscatto derivanti dalla cessazione di condizioni per- sonali dei soci, che diano luogo, per usare la terminologia anglosassone frequente nella prassi, alle diverse situazioni di bad leaver, medium leaver o good leaver.

Così pure si può dare il caso, in ipotesi di società pubbliche per le quali l'assun- zione delle partecipazioni sia limitata ai soli enti pubblici territoriali di una determinata zona (ad esempio per l'esercizio di servizi pubblici o di pubblica utilità), di diritti di voto e/o diritti patrimoniali che siano commisurati (e quindi anche condizionati) al numero di abitanti di ciascun socio ente pubblico territoriale (ovviamente nei limiti quantitativi in cui ciò può ritenersi consentito, specie nelle s.p.a.).

4. - Fatti salvi i casi in cui le clausole in discorso siano introdotte in sede di costi- tuzione della società o comunque con il voto unanime di tutti i soci, si pone il problema di verificare quando lo statuto possa essere modificato in tal senso con una deliberazione maggioritaria. In linea di principio, non vi sono ostacoli ad affermare che si tratta una normale modificazione delle regole organizzative assoggettata alla normale disciplina che consente alla maggioranza, con i quorum previsti dalla legge (o dallo statuto) per le as- semblee straordinarie, di imporre alla minoranza il cambiamento delle "regole del gioco". La possibilità che le clausole in questione siano introdotte a maggioranza, tuttavia, non è del tutto scevra da limiti.

Anzitutto, occorre rispettare, come in ogni analoga situazione, il principio di parità di trattamento, da intendersi peraltro in chiave "oggettiva", nel senso cioè che tutte le partecipazioni sociali devono essere assoggettate, a parità di condizioni, alle medesime nuove regole, a prescindere dalle condizioni "soggettive" in cui versano in quel momento i loro titolari (condizioni che assumeranno semmai rilevanza sotto il diverso profilo del limite della buona fede e dell'abuso di maggioranza, di cui si dirà tra breve). Si tratta a ben vedere di un limite insuperabile, se non con il consenso di tutti i titolari delle azioni interessate dalla modificazione, allorché tutte le azioni in cui è suddiviso il capitale so- ciale siano dotate dei medesimi diritti e non vi siano quindi categorie di azioni. Qualora invece preesistano categorie di azioni, le nuove regole che attribuiscono diritti diversi al ricorrere di condizioni soggettive potrebbero essere introdotte con riferimento a tutte (e solo) le azioni di una categoria, senza violare il principio di parità di trattamento, ferma restando la necessità dell'approvazione dell'assemblea speciale delle categorie che da ciò subiscano un pregiudizio, ai sensi dell'art. 2376 c.c.

Occorre inoltre che la deliberazione di modifica dello statuto sia rispettosa del principio di buona fede e non integri un'ipotesi di abuso di potere da parte della maggio- ranza nei confronti della minoranza. Siffatta fattispecie - che difficilmente può essere oggetto del sindacato di legittimità da parte del notaio o del tribunale ai sensi dell'art. 2436 c.c. - può invece basarsi proprio sulle caratteristiche soggettive dei soci o di una parte di essi nel momento in cui la deliberazione viene assunta. L'introduzione della clau- sola a maggioranza configurerebbe cioè una deliberazione annullabile per abuso di mag- gioranza allorché ne siano ravvisabili i presupposti, proprio in considerazione delle con- dizioni soggettive alle quali la nuova clausola fa dipendere la diversa attribuzione dei diritti sociali.

Un terzo limite, in senso lato, all'introduzione delle clausole in oggetto a maggio- ranza è dato dalla possibile insorgenza del diritto di recesso, qualora se ne verifichino i (diversi) presupposti previsti dalla legge per le s.p.a. e per le s.r.l., ai sensi degli artt. 2437 e 2473 c.c. Si tratta a ben vedere non propriamente di un limite, bensì proprio di un istituto che consente alla maggioranza di modificare le regole organizzative, anche su aspetti ri- levanti, offrendo alla minoranza non consenziente la facoltà di exit, senza peraltro poter impedire la modificazione voluta dalla maggioranza.

NOTA BIBLIOGRAFICA

Quanto alla dottrina che, trattando della disciplina generale delle categorie d'azioni con- notate dal diritto di voto condizionato, ha incidentalmente discorso di condizioni soggettive, si vedano: N. ABRIANI, Art. 2351, in Il nuovo diritto societario. Commentario, diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso e P. Montalenti, Bologna, 2004, 316, per il quale gli eventi dedotti in condizione possono essere «interni o esterni alla stessa società » sicché sembrerebbero ricom- prese anche le condizioni soggettive; A. ANGELILLIS e M.L. VITALI, Art. 2351, in Commentario alla riforma delle società , diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari, Milano, 2008, 429, in senso favorevole per la deduzione in condizione delle «situazioni soggettive dei titolari delle azioni con voto condizionato» (enfasi degli autori); G. D'ATTORRE, Il principio di eguaglianza tra soci nella società per azioni, Milano, 118, che sostiene l'ammissibilità delle con- dizioni soggettive pur ritenendo che «configurino una parziale deroga al principio della unidire- zionalità dei rapporti tra azioni e possessore di azioni, nel senso che in questi casi la situazione giuridica del socio non è determinata unicamente in virtù delle azioni possedute, ma risente anche della particolare condizione soggettiva del possessore»; G.P. LA SALA, Principio capitalistico e voto non proporzionale nella società per azioni, Torino, 2011, 86, il quale non sembrerebbe pro- penso a riconoscere la legittimità di condizioni soggettive atteso che « la rappresentazione della partecipazione sociale in azioni, come connotato essenziale ed ineliminabile del tipo, implica la necessaria rappresentazione oggettiva dei suoi elementi costitutivi »; A. PISANI MASSAMORMILE, Azioni ed altri strumenti finanziari partecipativi, in Riv. soc., 2003, 1295, che definisce ampio, seppur temperato dal limite della buona fede, lo «spazio di manovra » di cui l'autonomia statutaria gode nel delineare il tenore della condizione; CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO - COMMISSIONE PER L'ELABORAZIONE DEI PRINCIPI UNIFORMI IN TEMA DI SOCIETÀ, Massima numero 144, che pur non trattando ex professo delle condizioni soggettive, nella motivazione (§ 2) afferma che il diritto di voto può essere condizionato a « situazioni "soggettive" legate al titolare delle azioni (ad esempio la sussistenza o meno di determinati requisiti soggettivi dell'azionista...)».

Quanto alla dottrina che incidentalmente ha discorso di condizioni soggettive trattando della disciplina speciale delle società quotate, si vedano: N. ABRIANI, Azioni a voto plurimo e maggiorazione del diritto di voto degli azionisti fedeli: nuovi scenari e inediti problemi interpre- tativi, in giustiziacivile.com, 7, 2014, 9, che ritiene « legittime anche le condizioni riferite a profili soggettivi inerenti al titolare delle azioni »; ID. in SCOGNAMIGLIO ET AL., Voto maggiorato, voto plurimo e modifiche dell'OPA, in Giur. comm., 2015, I, 248, che ritiene importabili nel sistema delle società azionarie chiuse categorie di azioni «il cui potere di voto venga collegato alla fide- litas dei rispettivi titolari»; E. BARCELLONA, Artt. 2351, c. 4, c.c. e 127-sexies TUF, in La società per azioni. Codice civile e norme complementari, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, Milano, 2016, 587, per il quale nulla osta a prevedere, quale «condizione non meramente potestativa cui è legittimo assoggettare il diritto di voto», una condizione inerente a «caratteristiche soggettive del socio, quali la continuità del "possesso" delle azioni per un certo periodo di tempo»; M. BIONE, Il principio della corrispondenza tra potere e rischio e le azioni a voto plurimo: notarelle sul tema, in Giur. comm., 2015, I, 277, che se, da un lato, vede l'«ingresso e [la] rilevanza a profili inerenti alla persona del socio in aperto contrasto con i profili informatori di un sistema connotato invece dalla oggettivizzazione dei diritti nell'azione», dall'altro, aggiunge poi che nulla porterebbe a disconoscere la piena legittimità di una clausola statutaria che prevedesse l'assegna- zione di un dividendo maggiorato subordinatamente alla condizione della continuità del possesso; M. LIBERTINI in SCOGNAMIGLIO ET AL., Voto maggiorato, 246, il quale non vede difficoltà a ri- produrre la disciplina della maggiorazione del voto all'interno delle società chiuse; P. MONTA- LENTI in SCOGNAMIGLIO ET AL., Voto maggiorato, 224, che non ritiene sussistenti «preclusioni normative» al «voto rafforzato ... ratione temporis» nelle società chiuse; M. STELLA RICHTER jr, I troppi problemi del dividendo maggiorato, in Riv. dir. comm., 2011, I, 104, il quale dapprima ritiene che «il carattere tipologico delle società azionarie, per cui la partecipazione è pensata come antecedente rispetto alla persona del socio, imponga la espressa previsione legislativa tutte le volte che si voglia dare rilevanza alla persona del socio, ai fini della alterazione dello statuto legale di quel tipo sociale», ma subito dopo giudica sistematicamente «paradossale» che una simile rilevanza della persona del socio sia perseguibile dalle società aperte per il tramite della maggiorazione del dividendo ex art. 127-quater TUF ma non per le società chiuse»; ad una simile conclusione giunge pure G.A. RESCIO, Clausole di maggiorazione del dividendo nell'evoluzione del sistema delle società azionarie, in AA.VV., La struttura finanziaria e i bilanci delle società di capitali. Studi in onore di Giovanni E. Colombo, Torino, 2011, 294.

Per la dottrina che ha affrontato ex professo la questione, tali clausole non si porrebbero in contrasto con il principio di eguaglianza delle partecipazioni azionarie, il medesimo infatti, risulterebbe soddisfatto quando vi sia eguale assoggettamento di tutti i soci alla possibilità del

verificarsi dell'evento, nonostante il suo concreto avverarsi solo per alcuni di essi; in questi ter- mini G.P. LA SALA, cit., 92 s., G. D'ATTORRE, cit., 110 ss. e G.A. RESCIO, Tetti di voto, tetti di partecipazione, in RDS, 2016, 314. Per una panoramica circa le possibili configurazioni delle clausole in esame, sia in s.p.a. che in s.r.l., si rinvia a M. FERRARI, Il principio di proporzionalità negli aspetti patrimoniali dell'investimento societario, Tesi di dottorato in Diritto Commerciale Interno e Internazionale, con sede in Università Cattolica di Milano, ciclo XXVII, 51 ss. [Nota bibliografica a cura di M. FERRARI]