Massima n. 182 – 17 settembre 2019 Obbligo di menzione della perizia di stima in caso di scissione realizzata “mediante aumento di capitale con conferimento di beni in natura o di crediti” (artt. 2506-ter, comma 2, e 2343 c.c.)

MASSIMA

 

L'obbligo di menzione imposto dall'art. 2506-ter, comma 2, c.c., quando "la scissione si realizza mediante aumento di capitale con conferimento di beni in natura o di crediti", è diretto unicamente a rendere nota l'avvenuta elaborazione della relazione di stima di cui all'art. 2343 c.c., ove prevista, e il registro delle imprese presso il quale essa è depositata. Tale prescrizione non impone invece la redazione della relazione di stima in ogni ipotesi in cui all'esito della scissione il capitale della società beneficiaria venga aumentato. La relazione di stima è pertanto necessaria solo nei casi in cui essa sia dovuta ai sensi dell'art. 2501-sexies, comma 7, c.c. (scissione di società di persone a favore di beneficiaria società di capitali, salvo quanto precisato nella massima n. 27), nonché negli altri casi imposti dall'ordinamento, tra cui quello individuato dalla massima n. 72 (imputazione a capitale del disavanzo "da concambio" nelle scissioni mediante incorporazione).

L'obbligo di menzione imposto dall'art. 2506-ter, comma 2, c.c., non fa venir meno la facoltà di rinunciare, ai sensi dell'art. 2506-ter, comma 4, c.c., alla redazione della relazione illustrativa degli amministratori di cui all'art. 2501-quinquies c.c. In tal caso, la menzione imposta dall'art. 2506-ter, comma 2, c.c., è effettuata nel progetto di scissione.

L'obbligo di indicare il registro delle imprese presso il quale è depositata la relazione di stima ai sensi dell'art. 2343 c.c. è assolto con l'indicazione del registro delle imprese presso il quale sarà depositata la decisione di scissione, con allegata la relazione di stima stessa.

L'obbligo di menzione imposto dall'art. 2506-ter, comma 2, c.c., non è applicabile al di fuori dei casi di scissione a favore di una società per azioni, stante l'espresso riferimento alla relazione di stima di cui all'art. 2343 c.c. e la circostanza che la norma dà attuazione a quanto previsto dalla Direttiva CE 2009/101 (ora art. 141 della Direttiva UE 2017/1132), con riferimento alle sole società per azioni.

 

Motivazione

1. - L'attuale testo del secondo comma dell'art. 2506-ter c.c., come modificato dall'art. 27 comma 1 della l. 161/2014, impone la menzione nella relazione dell'organo amministrativo dell'elaborazione, ove prevista, della relazione ex art. 2343 e del registro delle imprese dove essa è depositata quando la scissione si realizza mediante aumento di capitale con conferimento in natura. La nuova formulazione è il frutto della necessità di chiudere la procedura EU Pilot 5062/13/MARK avviata contro l'Italia dalla Commissione Europea per la mancata attuazione di parte della direttiva 2009/109/CE (oggi confluita nella direttiva 1132/2017) e, in particolare per quanto riguarda la scissione, della disposizione dell'art. 3, paragrafo 3 (ora art. 141, comma 2, seconda parte della direttiva 1132/2017), il quale richiede appunto che la relazione degli amministratori contenga le informazioni sopraindicate.

La lettera non particolarmente felice della norma ha sollevato alcuni interrogativi sulla sua portata, in particolare: (i) se essa estenda l'area di applicazione dell'obbligo di redazione della perizia di stima ex art. 2343 c.c. rispetto a quanto richiesto dall'art. 2501-sexies, comma 7, c.c. richiamato per la scissione dall'art. 2506-ter, comma 3, c.c. e a quanto sin qui emerso dall'interpretazione sistematica della materia, (ii) come si possa ottemperare agli obblighi di menzione prescritti atteso che non vi è alcuna norma che disponga il deposito presso il registro imprese della perizia ex art. 2343 c.c..

2. - La massima si preoccupa di chiarire innanzitutto che la disposizione in oggetto, come si rileva dal suo tenore letterale, si limita unicamente ad imporre un obbligo di contenuto informativo nella relazione degli amministratori quando sia stata redatta la relazione di stima ex art. 2343 c.c., ma che essa viceversa non impone la sua redazione ogni qualvolta all'esito della scissione il capitale della beneficiaria venga aumentato.

Condizione per il sorgere di tale obbligo è che la scissione si realizzi "mediante aumento di capitale con conferimento di beni in natura o di crediti". Non si è mancato di rilevare che l'espressione adoperata (che evidentemente risente del tenore della direttiva) appare impropria sotto il profilo sistematico in quanto la scissione è operazione di per sé diversa dal conferimento (anche se sotto il profilo del trasferimento produce effetti almeno in parte analoghi), caratterizzata dall'assegnazione di tutto o parte del patrimonio della società a beneficiarie, preesistenti o di nuova costituzione e delle relative partecipazioni ai suoi soci e non alla società scissa. Operazione che avviene in un'ottica organizzativa-modificativa della struttura societaria rispetto alla quale il trasferimento ha funzione strumentale e non è un elemento causale dell'operazione come nel conferimento.

Non è sufficiente tuttavia la sola assegnazione ("conferimento") di beni in natura o di crediti per far scattare l'obbligo di menzione, occorre anche che all'esito della scissione il capitale della beneficiaria sia aumentato. La norma non fa cenno, invece, all'ipotesi in cui la scissione si effettui con costituzione di nuova beneficiaria; appare tuttavia coerente sotto un profilo sistematico assoggettare anche questa ipotesi al medesimo onere informativo. Essa è stata infatti modificata nell'attuale formulazione al fine di attuare la direttiva, che mira unicamente a rendere nota l'esistenza e a consentire la reperibilità della perizia di stima se redatta, finalità che ricorrerebbe anche in questa fattispecie.

Proprio la ratio della norma ed il suo tenore letterale, che non contiene alcun obbligo di redazione della perizia, lasciano intendere che essa non ne imponga di nuovi o diversi rispetto a quanto deriva dall'unica disposizione che in materia di fusione e scissione la prescriva, l'art. 2501-sexies, comma 7, c.c. (richiamato dall'art. 2506-ter, comma 3, c.c. per la scissione), nonché dall'elaborazione giurisprudenziale e dottrinale della materia. L'area di applicazione dell'obbligo di predisposizione della perizia ex art. 2343 c.c. rimane, al fine di assicurare l'effettività del nuovo capitale creato all'esito dell'operazione, quella già individuata dalle massime n. 27 e n.72.

Occorrerà pertanto procedere alla sua elaborazione solo quando la società scissa sia di persone e la beneficiaria di capitali con aumento del capitale di quest'ultima, in virtù del richiamo dell'art. 2501-sexies c.c. da parte dell'art. 2506-ter, comma 3, c.c. (massima n. 27), e quando la scissione comporti la creazione di nuovo capitale ai fini dell'aumento del capitale della società beneficiaria o della sua costituzione ed occorra allo scopo ricorrere all'imputazione di valori latenti e dunque non iscritti nel bilancio della scissa (massima 72). Ipotesi tutte in cui attraverso il ricorso alla stima del patrimonio si intende soddisfare l'esigenza di assicurare anche in sede di fusione e scissione il principio di formazione "valoristicamente corretta" del capitale sociale, al pari di quanto avviene in sede di conferimento.

Da questa lettura della disposizione, consegue che l'inciso "ove prevista" in essa contenuto va riferito alla redazione della relazione di stima, (nel senso che, ove si sia resa necessaria, dovrà essere menzionata), e non alla relazione degli amministratori (per desumere invece che ogni volta vi sia quest'ultima occorra redigere la perizia). Inciso che, inoltre, pare evidente derivi dall'espressione "where applicable" del testo inglese dell'art. 141, comma 2, della direttiva, riferito proprio all'eventuale elaborazione della perizia.

3. - L'assolvimento dell'obbligo di indicare il registro delle imprese presso il quale la relazione di stima è depositata, in assenza di alcuna prescrizione che tale deposito imponga in fase preassembleare (e considerato che, in virtù della tipicità degli atti soggetti a pubblicità commerciale, non sarebbe possibile procedere ad un deposito volontario), comporta la necessità di procedere ad un'interpretazione ortopedica della norma al fine di consentirne un'effettiva applicazione, in ossequio a quella che pare essere la finalità della direttiva e cioè, come già osservato, rendere nota l'esistenza della relazione, ma anche possibile la sua reperibilità.

Si è pertanto ritenuto che l'unica possibilità di dare attuazione alla norma sia quella di indicare nella relazione degli amministratori che essa verrà depositata unitamente alla decisione di approvazione del progetto di scissione presso il registro delle imprese competente, come nella prassi operativa avviene, in virtù del richiamo in materia di aumento del capitale contenuto nell'art. 2440, comma 1, c.c. all'art. 2343, comma 1, c.c. che prescrive l'allegazione della perizia all'atto costitutivo e al principio generale che si ricava dall'art. 2330 c.c., per il quale deve essere depositata tutta la documentazione comprovante la sussistenza delle condizioni previste dalla legge e tra queste il rispetto delle previsioni dell'art. 2343 c.c. per l'iscrizione dell'atto costitutivo e delle sue modificazioni. Qualora si faccia ricorso in sede di scissione a favore di beneficiaria società per azioni alla procedura alternativa di valutazione di cui all'articolo 2343-ter, comma 2, lett. b, c.c. (opzione considerata senz'altro legittima dagli orientamenti sin qui espressi in materia, pur in assenza di un esplicito rimando dell'art. 2501-sexies, comma 7, c.c.) e venga utilizzata una relazione di stima già adoperata in una precedente operazione ed allegata (o depositata unitamente) ad atto depositato nel registro delle imprese, sarà questo deposito a dover essere menzionato.

La possibilità di rinunciare alla relazione dell'organo amministrativo, consentita dall'art. 2506-ter, comma 4, c.c. non è impedita dalla disposizione del precedente comma 2, che nulla dice in proposito e la cui finalità può agevolmente essere assolta inserendo le menzioni da essa richieste nel progetto di scissione.

Alla medesima soluzione si potrà ricorrere nei casi, i più frequenti nella prassi, nei quali la redazione della relazione degli amministratori non è richiesta a prescindere da alcuna manifestazione di volontà in tal senso: scissione proporzionale ai sensi del comma 3 e scissione semplificata ai sensi del comma 5 (che richiama gli artt. 2505 e 2505-bis c.c.), così come in ogni fattispecie ad esse assimilabile, cioè in ipotesi di assenza dei presupposti che rendano necessaria la predeterminazione di un rapporto di concambio (o in cui il concambio derivi, come nella scissione proporzionale, da un puro calcolo matematico). Si rimanda alla massima n. 23 per una esemplificazione della possibile casistica in ambito scissione.

4. - Nonostante siano state manifestate opinioni diverse sul punto, si può ragionevolmente sostenere che la prescrizione in esame sia applicabile solo nel caso di scissione con beneficiarie società per azioni, sia in quanto il richiamo del comma 2 è solo all'art. 2343 e non esteso anche all'art. 2465, sia perché la direttiva 2009/109 e la direttiva 2017/1132, nella quale è trasfusa, si applicano alle sole società per azioni.

Per un'interpretazione restrittiva depone anche l'art. 14 della l. 246/2005, commi 24-bis, 24-ter e 24-quater, alla luce dei quali, in assenza di circostanze eccezionali motivate adeguatamente, gli atti di recepimento di direttive comunitarie non possono prevedere l'introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive e tra questi comprendono "l'estensione dell'ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari".

Naturalmente nulla impedisce, pur in assenza di un obbligo in tal senso, di inserire prudenzialmente le menzioni richieste nella relazione degli amministratori anche ove la società beneficiaria sia a responsabilità limitata.

Nota bibliografica

La seconda frase dell'articolo 2506-ter, comma 2, c.c., introdotta dalla l. 161/2014, come interpretata nella massima in epigrafe, presuppone ma non modifica l'ambito nel quale si rende necessaria la perizia di stima di cui all'art. 2343 c.c. nelle operazioni di scissione. Di tale questione, già approfondita da questa Commissione nelle massime n. 27 (Presupposti per l'applicazione dell'art. 2501-sexies, ultimo comma, c.c.) e 72 (Imputazione del disavanzo "da concambio" nella fusione e nella scissione), non viene pertanto dato conto in questa nota bibliografica, nella quale ci si limita al tema del significato da attribuire alla frase aggiunta dalla l. 161/2014 nel secondo comma dell'art. 2506-ter c.c.

A tal proposito, si segnala anzitutto che nei commentari pubblicati dopo la novella del 2014 (si vedano in particolare: P. Lucarelli, Art. 2506-ter, in Commentario del Codice Civile. Delle società - dell'azienda - della concorrenza, a cura di D.U. Santosuosso, Utet, 2015, 1658 e ss.; A.D. Scano, Art. 2506-ter, in Le società per azioni. Commentario, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, Giuffrè, Milano, 2016, 3470 e ss. ed ivi 3484 e ss.) ci si esime dal fornire un'interpretazione della disposizione aggiunta al secondo comma della norma in commento, limitandosi a riportare il testo di legge, quasi a dimostrazione della difficoltà (o addirittura dell'imbarazzo) degli interpreti al riguardo. La questione specifica di cui ci si occupa è invece analizzata da A. Busani-A. Fedi, La relazione di stima nella scissione, in Soc., 2015, 8, secondo i quali la norma impone la menzione solo nei casi sussiste già un obbligo di redazione della perizia di stima, e ciò a ragione dell'«imprescindibile tema dell'interpretazione della locuzione "ove prevista" utilizzata dal legislatore».

Sul problema del mancato riferimento agli articoli 2465 e 2343-ter c.c. (ossia al caso in cui la società beneficiaria abbia la forma di s.r.l. e al caso in cui si faccia ricorso alle modalità alternative di stima), il Consiglio Notarile di Roma, nella massima n. 3, evidenza che «nonostante la norma faccia riferimento espresso alla perizia ex art. 2343 c.c., è lecito estendere la sua portata ai casi in cui si utilizzino la relazione prevista dall'art. 2343-ter, comma 2, lett b) c.c. o quella prevista dall'art. 2465 c.c.». Analogamente, cfr. A. Busani-A. Fedi, La relazione, 11, i quali affermano che l'art. 2465 c.c. costituisce la «norma appropriata per essere applicata al caso della scissione con aumento del capitale della società beneficiaria corrente nella forma della società a responsabilità limitata» e che «le tre situazioni contemplate nell'art. 2343 ter c.c. ... appaiono tutte perfettamente replicabili anche in una operazione di scissione strutturata con l'aumento del capitale della società per azioni beneficiaria».

Sul significato da attribuirsi alla richiesta menzione, nella relazione dell'organo amministrativo, del "registro delle imprese presso il quale tale relazione è depositata", il Consiglio Notarile di Roma, massima n. 3, afferma quanto segue: «circa la previsione che la relazione dell'organo amministrativo debba menzionare il registro delle imprese dove la perizia redatta ex art. 2343 cod. civ. è depositata, appare sufficiente indicare nella relazione dell'organo amministrativo (o nel progetto di scissione, nel caso in cui la relazione dell'organo amministrativo non sia stata redatta) che la perizia ex 2343 cod. civ. sarà depositata nel registro delle imprese insieme alla deliberazione di approvazione del progetto di scissione». Sul punto, si vedano anche A. Busani-A. Fedi, La relazione, 11, i quali affermano che «la norma sorprende perché la legge non prevede alcun autonomo deposito di alcuna relazione di stima presso il Registro delle Imprese» [Nota bibliografica a cura di Alberto Piantelli].