172 Modalità e condizioni di emissione di categorie di quote di s.r.l. PMI (art. 26, comma 2, d.l. 179/2012)

MASSIMA

In mancanza di diverse disposizioni dello statuto, l'emissione di nuove categorie di quote da parte di una s.r.l. PMI è deliberata dall'assemblea dei soci con le maggioranze richieste dalla legge o dallo statuto per le modificazioni statutarie, a condizione che sia rispettato il principio di parità di trattamento dei soci. Ciò può pertanto verificarsi qualora l'emissione di una nuova categoria di quote avvenga: (i) in forza di un aumento del capitale sociale offerto in opzione ai soci in proporzione alle partecipazioni detenute; (ii) in forza di conversione obbligatoria di una parte proporzionale di tutte le partecipazioni sociali già esistenti; (iii) in forza di conversione facoltativa delle partecipazioni sociali già esistenti, offerta a tutti i soci in proporzione alle partecipazioni detenute.

Qualora l'emissione di quote di categoria, pur essendo deliberata secondo una delle predette modalità, comporti l'attribuzione di diritti diversi suscettibili di pregiudicare i diritti particolari già spettanti a uno o più soci, ai sensi dell'art. 2468, comma 3, c.c., essa richiede il consenso dei soci i cui diritti particolari vengono pregiudicati, a meno che lo statuto ne consenta la modificazione a maggioranza, ai sensi dell'art. 2468, comma 4, c.c. Analogamente, qualora l'emissione di quote di categoria, pur sempre nell'ambito di una delle predette modalità, comporti l'attribuzione di diritti diversi suscettibili di pregiudicare i diritti diversi già spettanti a un'altra categoria di quote, essa richiede l'approvazione dell'assemblea dei titolari delle quote della categoria pregiudicata.

Resta in ogni caso ferma la possibilità che si configuri, in presenza dei presupposti previsti dalla legge, la causa di recesso prevista dall'art. 2473, comma 1, c.c., consistente nel "compimento di operazioni che comportano (...) una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell'articolo 2468, quarto comma".

È invece richiesto, salvo diversa disposizione dello statuto, il consenso unanime di tutti i soci (o quanto meno dei soci in concreto pregiudicati) in caso di emissione di una nuova categoria di quote qualora non sia rispettato il principio di parità di trattamento, ed in particolare qualora l'emissione avvenga: (i) in forza di un aumento del capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione; (ii) in forza di conversione obbligatoria di una parte non proporzionale delle partecipazioni sociali già esistenti; (iii) in forza di conversione facoltativa delle partecipazioni sociali già esistenti, offerta solo a una parte dei soci o comunque non in proporzione alle partecipazioni da essi detenute.

MOTIVAZIONE

1. - A differenza di quanto avviene in caso di attribuzione di diritti particolari ai sensi dell'art. 2468, comma 3, c.c. - che di regola richiede il consenso unanime dei soci, al pari della loro modificazione e soppressione - l'emissione di categorie di quote dotate di diritti diversi, ai sensi dell'art. 26, comma 2, d.l. 179/2012, può configurarsi, in particolari circostanze, come una modificazione dello statuto assoggettata alla regola maggioritaria valevole in generale per le modificazioni statutarie di s.r.l.

La regola della unanimità in caso di introduzione e modificazione dei diritti par-ticolari si giustifica essenzialmente in base al fatto che tale vicenda incide (quasi) per definizione in modo diverso sui diritti spettanti ai soci della società, apportando una ec-cezione al principio di uguaglianza e proporzionalità del contenuto delle partecipazioni sociali solo per alcuni soci o comunque in modo personalistico e non collettivo. A ben vedere, invece, l'attribuzione di diritti diversi mediante l'emissione di una nuova cate-goria di quote può avvenire anche in modo tale da trattare tutti i soci in modo paritetico, in dipendenza della partecipazione da essi detenuta, senza distinzioni personalistiche tra gli uni e gli altri.

Si deve quindi ritenere che il principio maggioritario possa trovare applicazione proprio in tali casi e a queste condizioni, ossia qualora l'emissione avvenga nel rispetto della parità di trattamento di tutti i soci. In tali circostanze, infatti, viene meno il motivo per il quale il legislatore ha imposto la regola eccezionale dell'unanimità in luogo del principio maggioritario, che può dunque mantenere vigore anche se per effetto della de-liberazione vengono introdotti diritti diversi spettanti solo a una categoria di quote.

Le vicende che consento il rispetto della parità di trattamento, come analitica-mente indicato nella massima, sono essenzialmente le seguenti: (i) emissione di una nuova categoria di quote mediante un aumento del capitale sociale offerto in opzione ai soci in proporzione alle partecipazioni detenute; (ii) emissione di una nuova categoria di quote mediante conversione obbligatoria di una parte proporzionale di tutte le parteci-pazioni sociali già esistenti; (iii) emissione di una nuova categoria di quote mediante conversione facoltativa delle partecipazioni sociali già esistenti, offerta a tutti i soci in proporzione alle partecipazioni detenute. In ciascuno di questi casi, si verifica sì una modificazione del contenuto delle partecipazioni sociali, mediante la creazione di una categoria di quote dotate di diritti diversi, ma ciò avviene in modo uguale per tutti i soci o almeno mediante un'offerta rivolta in modo uguale a tutti i soci. L'identità dell'interesse comune, pertanto, giustifica l'applicazione del generale principio di mag-gioranza, senza che sia necessario ricorrere alla regola unanimistica, eccezionalmente prevista dalla legge solo qualora venga meno l'identità dell'interesse comune dei soci.

2. - Quanto sin qui argomentato va riferito alle ipotesi in cui l'attribuzione dei diritti diversi alla nuova categoria di quote (oltre ad avvenire nel rispetto della parità di trattamento tra i soci) non comporti un pregiudizio nei confronti di diritti particolari già attribuiti a uno o più soci ai sensi dell'art. 2468, comma 3, c.c., o di diritti diversi già spettanti a un'altra categoria di quote, ai sensi dell'art. 26, comma 2, d.l. 179/2012. Qualora invece l'emissione della nuova categoria di quote, pur avvenendo secondo una delle modalità che consentono di rispettare la parità di trattamento, comportasse un si-mile pregiudizio, si può continuare ad applicare il principio di maggioranza, ma si ri-chiede il consenso dei titolari dei diritti particolari pregiudicati o l'approvazione dei ti-tolari delle quote della categoria pregiudicata.

Nel primo caso, non dovrebbero esservi dubbi che sia necessario il consenso di tutti i titolari dei diritti particolari pregiudicati, non essendovi modo di applicare ad essi la regola maggioritaria, sia in virtù del disposto dell'art. 2468, comma 4, c.c. sia per la mancanza di un interesse comune dei titolari di diritti particolari (sempre che, beninteso, lo statuto non preveda diritti particolari omogenei a una pluralità di soci e disponga la regola maggioritaria per il rilascio del loro consenso in caso di modifica dei loro diritti particolari). D'altro canto, va altresì motivata l'affermazione contenuta nella massima, relativamente al fatto che in tal caso, pur essendo necessario il consenso dei titolari dei diritti particolari, è sufficiente la deliberazione maggioritaria dell'assemblea "generale" dei soci. Ed invero, la deroga della regola unanimistica stabilita dall'art. 2468, comma 4, c.c., per le modificazioni dei diritti particolari (che non si accontenta del consenso dei titolari dei diritti particolari, bensì richiede il consenso di tutti i soci), si fonda in tal caso proprio sulla diversa natura dei diritti diversi, attribuiti in modo uguale e proporzionale a tutte le quote di una categoria, le quali sono emesse, nelle ipotesi di cui qui si discute, nel rispetto della parità di trattamento di tutti i soci.

Nel secondo caso, l'emissione di una nuova categoria di quote, che sia suscetti-bile di pregiudicare i diritti diversi di un'altra preesistente categoria di quote, richiede l'approvazione dei titolari di queste ultime. Il punto è oggetto di approfondimento nella successiva massima 177, ove si sostiene che l'approvazione costituisce di regola oggetto di una deliberazione assunta a maggioranza dai titolari delle quote della categoria in-teressata, con i quorum, le modalità e le forme previste per le deliberazioni assembleari di modifica dello statuto, sempre che lo statuto stesso non disponga diversamente.

3. - Rimane infine da verificare se la deliberazione assunta a maggioranza dall'assemblea dei soci, avente ad oggetto una delle predette modalità di emissione di una nuova categoria di quote, possa dar luogo alla tutela individuale del socio che non ha votato a favore della proposta di deliberazione, configurando una causa legale di re-cesso dalla società ai sensi dell'art. 2473 c.c. La fattispecie che può venire in considera-zione a tal proposito - senza che ciò incida in ogni caso sulla validità e sull'efficacia della deliberazione assunta a maggioranza - è l'ultima di quelle previste dall'art. 2473, comma 1, c.c., e precisamente il "compimento di operazioni che comportano (...) una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell'art. 2468, quarto com-ma".

E' evidente che la lettera della legge considera espressamente solo una delle ipo-tesi sin qui contemplate, posto che la legge presuppone la preesistenza di diritti partico-lari ai sensi dell'art. 2468, comma 3, c.c. (e la possibilità che essi siano modificabili a maggioranza, giacché sarebbe altrimenti applicabile la regola del consenso unanime im-posta dall'art. 2468, comma 4, c.c., rendendo quindi inapplicabile il recesso). Non rien-trano invece nella fattispecie espressamente definita dalla legge le altre ipotesi descritte nella massima, ossia quella della deliberazione maggioritaria di emissione di una nuova categoria di quote in mancanza di preesistenti diritti particolari e di preesistenti diritti diversi, nonché quella della deliberazione maggioritaria di emissione di una nuova cate-goria di quote in presenza di preesistenti diritti diversi di un'altra categoria di quote (e approvazione a maggioranza da parte dell'assemblea speciale dei titolari di queste ulti-me).

Tuttavia, occorre considerare che la disposizione ora esaminata è stata scritta nell'ambito di un quadro normativo in cui l'unica tecnica a disposizione delle s.r.l. per derogare al principio di uguaglianza del contenuto delle partecipazioni sociali era (ed è tuttora, per le s.r.l. non PMI) quella dei diritti particolari, senza facoltà alcuna di attri-buire diritti diversi mediante l'emissione di categorie di quote. Ne consegue che, mutato il sistema normativo applicabile alle s.r.l. PMI, potrebbe essere fondato il tentativo di estendere la causa legale di recesso in parola anche alle operazioni che comportano una "rilevante modifica dei diritti dei soci" in generale, e non solo dei diritti particolari ai sensi dell'art. 2468, comma 3, c.c.

Occorre dunque tenere in considerazione una possibile interpretazione in tal sen-so, allorché l'assemblea di una s.r.l. deliberasse a maggioranza - pur nel rispetto della parità di trattamento e pur in assenza di un possibile pregiudizio nei confronti di diritti particolari già attribuiti a uno o più soci ai sensi dell'art. 2468, comma 3, c.c. - l'emissione di una categoria di quote fornite di diritti diversi. Ciò non inficerebbe la va-lidità, l'efficacia o la "omologabilità" della deliberazione (che non richiede alcun pre-ventivo requisito formale o sostanziale quand'anche suscettibile di configurare una causa di recesso), bensì potrebbe dar luogo a conseguenze rilevanti sul piano patrimoniale e amministrativo nel rapporto tra la società e i soci, delle quali è bene che gli organi sociali siano preventivamente edotti.