164. Diritti patrimoniali degli strumenti finanziari partecipativi (art. 2346, comma 6, c.c.)

Agli strumenti finanziari partecipativi con o senza diritto al rimborso del valore dell'apporto possono essere attribuiti uno o più dei diritti patrimoniali spettanti alle azioni (diritto all'utile, diritto alla distribuzione delle riserve, diritto al riparto del residuo attivo di liquidazione) e/o altri diritti patrimoniali di diversa natura (ad esempio: interessi fissi o variabili, etc.). Salva diversa disposizione contenuta nello statuto o nel regolamento degli strumenti finanziari partecipativi allegato allo statuto, i diritti patrimoniali spettanti agli strumenti finanziari privi di diritto al rimborso del valore dell'apporto non dipendono dall'esistenza e dalla permanenza in essere della riserva costituitasi a fronte dell'apporto.

Qualora gli strumenti finanziari partecipativi siano privi di diritti patrimoniali di natura partecipativa (diritto all'utile, diritto alla distribuzione delle riserve, diritto al riparto del residuo attivo di liquidazione), la loro qualificazione in termini di strumenti finanziari partecipativi ai sensi dell'art. 2346, comma 6, c.c., è subordinata alla attribuzione di uno o più diritti amministrativi di natura partecipativa (come ad esempio il diritto di nominare un componente degli organi di amministrazione e/o di controllo, ai sensi dell'art. 2351, comma 5, c.c.).

La massima, nella sua prima parte, sintetizza i diversi profili causali che possono essere sottesi all'emissione degli strumenti finanziari partecipativi ai sensi dell'art. 2346, comma 6, c.c. (s.f.p.). Nel caso di presenza dell'obbligo di rimborso, l'operazione ha causa sostanzialmente riconducibile al finanziamento, secondo uno schema che non si differenzia - da questo punto di vista - dall'emissione obbligazionaria. Nel caso di esclusione dell'obbligo di rimborso, la causa dell'operazione è dalla dottrina avvicinata, secondo indicazioni non univoche, a quella del contratto di società, ovvero di associazione in partecipazione, ovvero ancora di cointeressenza: eterogeneità di vedute che appare in realtà accreditare la tesi, invero convincente, secondo cui gli s.f.p. non sono caratterizzati da una causa tipica, ma invece sono - dal punto di vista causale - neutri, cioè capaci di realizzare funzioni economiche diverse, equiparabili o assimilabili, a seconda dei casi, al finanziamento, al contratto di società, all'associazione in partecipazione, alla cointeressenza

o, persino, a forme ibride di apporto di capitale di rischio.

Alla diversa qualificazione causale (in particolare, presenza o meno dell'obbligo di rimborso) si accompagna - con estrema rilevanza, in termini applicativi - il tema della rappresentazione contabile dell'apporto. L'indicazione espressa dalla massima (iscrizione all'attivo e, al passivo, iscrizione fra i debiti ovvero nel patrimonio netto, a seconda che sia previsto o meno l'obbligo di rimborso) suppone che il valore dell'apporto, come è più probabile, possa essere adeguatamente quantificato e sia suscettibile di iscrizione all'attivo dello stato patrimoniale; non può tuttavia escludersi che ciò non possa avere luogo, ad esempio perché l'apporto consiste in prestazioni aventi carattere negativo o in prestazioni d'opera o di servizi, il che determinerà assenza di immediati riflessi contabili dell'apporto.

Il secondo ed il terzo paragrafo della massima provvedono alla identificazione dei diritti patrimoniali riconoscibili allo strumento finanziario partecipativo. In tale ambito, si possono distinguere i diritti patrimoniali sostanzialmente riconducibili a quelli spettanti alle azioni (principalmente, diritto all'utile, diritto alla distribuzione delle riserve, diritto al riparto del residuo attivo di liquidazione, nel loro insieme definibili diritti patrimoniali di natura partecipativa) e i diritti patrimoniali di diversa natura, non spettanti - di norma - agli azionisti (ad esempio, interessi fissi o variabili).

L'ammissibilità dell'attribuzione agli s.f.p. di diritti patrimoniali di natura partecipativa, sostanzialmente coincidenti con quelli degli azionisti, può essere ricavata sia dalla lettera della legge, sia dal dato sistematico. L'art. 2346, comma 6, c.c., infatti, prevede che siffatti strumenti finanziari possono essere «forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi», con ciò facendo chiaramente dedurre che questi ultimi possono eventualmente mancare. Ne consegue che, qualora mancassero i diritti amministrativi (come ad esempio il diritto di voto su specifici argomenti o il diritto di nomina di componenti degli organi sociali, a norma dell'art. 2351, comma 5, c.c.), la figura degli s.f.p. (e la sua differenziazione dalle obbligazioni) si giustificherebbe solo in virtù del fatto che i diritti patrimoniali siano appunto «partecipativi», al pari di quelli azionari. E non è un caso, del resto che la rubrica della sezione che inizia proprio con l'art. 2346 c.c. sia intitolata alle «azioni» e agli «altri strumenti finanziari partecipativi». Nemmeno è un caso, anzi pare una significativa conferma sistematica di quanto sopra affermato, che debba essere lo statuto a contenere la disciplina dei diritti degli s.f.p., al pari di quanto avviene per i diritti spettanti alle azioni, e non una diversa fonte negoziale, come invece avviene per le obbligazioni.

Va poi notato che entrambe le tipologie di diritti patrimoniali (partecipativi e non partecipativi) possono essere riconosciute indipendentemente dalla causa - finanziaria o di partecipazione alla formazione del netto - sottostante all'emissione degli s.f.p.: in altri termini, è certamente possibile che lo strumento emesso a fronte dell'apporto per il quale sia previsto obbligo di rimborso generi anche l'attribuzione di utili, come pure è possibile che lo strumento emesso a fronte dell'apporto per il quale non sia previsto obbligo di rimborso generi l'attribuzione di somme non coincidenti con l'utile di bilancio.

Viene inoltre chiarito che i diritti patrimoniali - e non dissimilmente ci si deve regolare in ordine ai diritti amministrativi - non vengono meno per effetto dell'erosione, per perdite, della riserva eventualmente costituita in dipendenza dell'apporto. Ciò significa che la riduzione o addirittura l'azzeramento della riserva corrispondente all'apporto non genera diminuzione del diritto patrimoniale riconosciuto allo strumento finanziario partecipativo, salvo che tale decadenza non sia espressamente prevista dallo statuto o dal regolamento degli s.f.p. allegato allo statuto. Va peraltro precisato che, in deroga a quanto ora affermato, l'eventuale diritto alla conversione in azioni (che potrebbe essere anch'esso annoverato tra i diritti patrimoniali), è destinato ad estinguersi in caso di azzeramento della riserva creatasi con l'apporto degli s.f.p. qualora le azioni da emettere a servizio della conversione siano azioni con indicazione del valore nominale, posto che il relativo aumento di capitale necessita inderogabilmente la sussistenza di riserve di pari importo da imputare a capitale (per le relative motivazioni e per la diversa soluzione cui si può pervenire qualora la società abbia azioni senza indicazione del valore nominale, si rinvia alle Massime n. 166 e 169).

L'ultimo paragrafo della massima si esprime in ordine ad un tema di ordine essenzialmente qualificatorio, inteso a distinguere tra s.f.p. e strumenti obbligazionari.

Viene così chiarito che - in mancanza di diritti patrimoniali di natura partecipativa (principalmente: diritto all'utile, diritto alla distribuzione delle riserve, diritto al riparto del residuo attivo di liquidazione) - la qualificazione in termini di s.f.p. richiede la presenza di diritti amministrativi di natura «partecipativa» analoghi a quelli spettanti alle azioni (come ad esempio il diritto di nominare un componente degli organi di amministrazione e/o di controllo, ai sensi dell'art. 2351, comma 5, c.c.), difettando i quali lo strumento è ragionevolmente da qualificarsi come obbligazionario.