164. Diritti patrimoniali degli strumenti finanziari partecipativi (art. 2346, comma 6, c.c.)
Gli strumenti finanziari partecipativi emessi ai sensi
dell'art. 2346, comma 6, c.c., possono prevedere o meno, a
carico della società, l'obbligo di rimborso dell'apporto o
del suo valore. Nel primo caso, l'obbligo di restituzione
comporta l'iscrizione di una voce di debito nel passivo
dello stato patrimoniale; nel secondo caso, invece, l'apporto
comporta l'iscrizione di una riserva nel patrimonio netto
della società nella misura in cui esso sia iscrivibile
nell'attivo dello stato patrimoniale o nella misura della riduzione
del passivo reale.
Agli strumenti finanziari partecipativi con o
senza diritto al rimborso del valore dell'apporto possono
essere attribuiti uno o più dei diritti patrimoniali spettanti
alle azioni (diritto all'utile, diritto alla distribuzione
delle riserve, diritto al riparto del residuo attivo di
liquidazione) e/o altri diritti patrimoniali di diversa natura (ad
esempio: interessi fissi o variabili, etc.). Salva diversa
disposizione contenuta nello statuto o nel regolamento
degli strumenti finanziari partecipativi allegato allo statuto, i
diritti patrimoniali spettanti agli strumenti finanziari
privi di diritto al rimborso del valore dell'apporto non
dipendono dall'esistenza e dalla permanenza in essere della riserva
costituitasi a fronte dell'apporto.
Qualora gli strumenti finanziari partecipativi
siano privi di diritti patrimoniali di natura
partecipativa (diritto all'utile, diritto alla distribuzione delle
riserve, diritto al riparto del residuo attivo di
liquidazione), la loro qualificazione in termini di strumenti
finanziari partecipativi ai sensi dell'art. 2346, comma 6,
c.c., è subordinata alla attribuzione di uno o più diritti
amministrativi di natura partecipativa (come ad esempio il
diritto di nominare un componente degli organi di
amministrazione e/o di controllo, ai sensi dell'art. 2351,
comma 5, c.c.).
MOTIVAZIONE
La massima, nella sua prima
parte, sintetizza i diversi profili causali che possono essere
sottesi all'emissione degli strumenti finanziari partecipativi ai
sensi dell'art. 2346, comma 6, c.c. (s.f.p.). Nel caso di presenza
dell'obbligo di rimborso, l'operazione ha causa sostanzialmente
riconducibile al finanziamento, secondo uno schema che non si
differenzia - da questo punto di vista - dall'emissione
obbligazionaria. Nel caso di esclusione dell'obbligo di rimborso,
la causa dell'operazione è dalla dottrina avvicinata, secondo
indicazioni non univoche, a quella del contratto di società, ovvero
di associazione in partecipazione, ovvero ancora di cointeressenza:
eterogeneità di vedute che appare in realtà accreditare la tesi,
invero convincente, secondo cui gli s.f.p. non sono caratterizzati
da una causa tipica, ma invece sono - dal punto di vista causale -
neutri, cioè capaci di realizzare funzioni economiche diverse,
equiparabili o assimilabili, a seconda dei casi, al finanziamento,
al contratto di società, all'associazione in partecipazione, alla
cointeressenza
o, persino, a forme ibride di
apporto di capitale di rischio.
Alla diversa qualificazione
causale (in particolare, presenza o meno dell'obbligo di rimborso)
si accompagna - con estrema rilevanza, in termini applicativi - il
tema della rappresentazione contabile dell'apporto. L'indicazione
espressa dalla massima (iscrizione all'attivo e, al passivo,
iscrizione fra i debiti ovvero nel patrimonio netto, a seconda che
sia previsto o meno l'obbligo di rimborso) suppone che il valore
dell'apporto, come è più probabile, possa essere adeguatamente
quantificato e sia suscettibile di iscrizione all'attivo dello
stato patrimoniale; non può tuttavia escludersi che ciò non possa
avere luogo, ad esempio perché l'apporto consiste in prestazioni
aventi carattere negativo o in prestazioni d'opera o di servizi, il
che determinerà assenza di immediati riflessi contabili
dell'apporto.
Il secondo ed il terzo paragrafo
della massima provvedono alla identificazione dei diritti
patrimoniali riconoscibili allo strumento finanziario
partecipativo. In tale ambito, si possono distinguere i diritti
patrimoniali sostanzialmente riconducibili a quelli spettanti alle
azioni (principalmente, diritto all'utile, diritto alla
distribuzione delle riserve, diritto al riparto del residuo attivo
di liquidazione, nel loro insieme definibili diritti patrimoniali
di natura partecipativa) e i diritti patrimoniali di diversa
natura, non spettanti - di norma - agli azionisti (ad esempio,
interessi fissi o variabili).
L'ammissibilità dell'attribuzione
agli s.f.p. di diritti patrimoniali di natura partecipativa,
sostanzialmente coincidenti con quelli degli azionisti, può essere
ricavata sia dalla lettera della legge, sia dal dato sistematico.
L'art. 2346, comma 6, c.c., infatti, prevede che siffatti strumenti
finanziari possono essere «forniti di diritti patrimoniali o anche
di diritti amministrativi», con ciò facendo chiaramente dedurre che
questi ultimi possono eventualmente mancare. Ne consegue che,
qualora mancassero i diritti amministrativi (come ad esempio il
diritto di voto su specifici argomenti o il diritto di nomina di
componenti degli organi sociali, a norma dell'art. 2351, comma 5,
c.c.), la figura degli s.f.p. (e la sua differenziazione dalle
obbligazioni) si giustificherebbe solo in virtù del fatto che i
diritti patrimoniali siano appunto «partecipativi», al pari di
quelli azionari. E non è un caso, del resto che la rubrica della
sezione che inizia proprio con l'art. 2346 c.c. sia intitolata alle
«azioni» e agli «altri strumenti finanziari partecipativi». Nemmeno
è un caso, anzi pare una significativa conferma sistematica di
quanto sopra affermato, che debba essere lo statuto a contenere la
disciplina dei diritti degli s.f.p., al pari di quanto avviene per
i diritti spettanti alle azioni, e non una diversa fonte negoziale,
come invece avviene per le obbligazioni.
Va poi notato che entrambe le
tipologie di diritti patrimoniali (partecipativi e non
partecipativi) possono essere riconosciute indipendentemente dalla
causa - finanziaria o di partecipazione alla formazione del netto -
sottostante all'emissione degli s.f.p.: in altri termini, è
certamente possibile che lo strumento emesso a fronte dell'apporto
per il quale sia previsto obbligo di rimborso generi anche
l'attribuzione di utili, come pure è possibile che lo strumento
emesso a fronte dell'apporto per il quale non sia previsto obbligo
di rimborso generi l'attribuzione di somme non coincidenti con
l'utile di bilancio.
Viene inoltre chiarito che i
diritti patrimoniali - e non dissimilmente ci si deve regolare in
ordine ai diritti amministrativi - non vengono meno per effetto
dell'erosione, per perdite, della riserva eventualmente costituita
in dipendenza dell'apporto. Ciò significa che la riduzione o
addirittura l'azzeramento della riserva corrispondente all'apporto
non genera diminuzione del diritto patrimoniale riconosciuto allo
strumento finanziario partecipativo, salvo che tale decadenza non
sia espressamente prevista dallo statuto o dal regolamento degli
s.f.p. allegato allo statuto. Va peraltro precisato che, in deroga
a quanto ora affermato, l'eventuale diritto alla conversione in
azioni (che potrebbe essere anch'esso annoverato tra i diritti
patrimoniali), è destinato ad estinguersi in caso di azzeramento
della riserva creatasi con l'apporto degli s.f.p. qualora le azioni
da emettere a servizio della conversione siano azioni con
indicazione del valore nominale, posto che il relativo aumento di
capitale necessita inderogabilmente la sussistenza di riserve di
pari importo da imputare a capitale (per le relative motivazioni e
per la diversa soluzione cui si può pervenire qualora la società
abbia azioni senza indicazione del valore nominale, si rinvia alle
Massime n. 166 e 169).
L'ultimo paragrafo della massima
si esprime in ordine ad un tema di ordine essenzialmente
qualificatorio, inteso a distinguere tra s.f.p. e strumenti
obbligazionari.
Viene così chiarito che - in
mancanza di diritti patrimoniali di natura partecipativa
(principalmente: diritto all'utile, diritto alla distribuzione
delle riserve, diritto al riparto del residuo attivo di
liquidazione) - la qualificazione in termini di s.f.p. richiede la
presenza di diritti amministrativi di natura «partecipativa»
analoghi a quelli spettanti alle azioni (come ad esempio il diritto
di nominare un componente degli organi di amministrazione e/o di
controllo, ai sensi dell'art. 2351, comma 5, c.c.), difettando i
quali lo strumento è ragionevolmente da qualificarsi come
obbligazionario.