144. Azioni a voto "diverso" e quorum assembleari (artt. 2351, 2357-ter, comma 2, 2368, 2369 c.c., 120, 127-quinquies, 127-sexies t.u.f.)

In presenza di azioni a voto plurimo, a voto limitato o senza diritto di voto, ai fini del calcolo dei quorum richiesti dalla legge e dallo statuto per la costituzione dell'assemblea ordinaria e straordinaria e per l'assunzione delle relative deliberazioni, si computa il numero dei voti spettanti alle azioni e non il numero delle azioni o la parte di capitale da esse rappresentata, salva una diversa disposizione statutaria.

In caso di azioni il cui diritto di voto è suscettibile di variazione in dipendenza di situazioni soggettive dell'azionista, si ritiene che:

(i) ai fini del calcolo dei quorum il cui denominatore sia costituito dal capitale sociale "totale", si debba computare il numero dei voti spettanti a tutte le azioni emesse, al momento dell'assemblea, tenendo conto delle situazioni soggettive risultanti alla società in forza dei criteri applicabili a seconda delle tecniche di legittimazione e circolazione delle azioni di volta in volta applicabili;

(ii) ai fini del calcolo dei quorum il cui denominatore sia costituito dal capitale sociale "rappresentato in assemblea", si debba computare il numero dei voti effettivamente spettanti alle azioni intervenute in assemblea;

il tutto fatto salvo il disposto degli artt. 2368, comma 3, e 2357-ter, comma 2, c.c.

Motivazione

1. - La determinazione dei quorum costitutivi e deliberativi delle assemblee di s.p.a. richiede due distinte "operazioni", che potremmo definire come il computo delle azioni e il calcolo dei quorum. Il "computo delle azioni" consiste nel conteggio del numero delle azioni sulle quali si deve poi calcolare il quorum richiesto ai fini della valida costituzione dell'assemblea (quorum costitutivo) o ai fini della valida assunzione di una deliberazione (quorum deliberativo). Il "calcolo dei quorum" consiste invece nella determinazione in concreto, di volta in volta, del numero di azioni o di voti favorevoli necessario per la costituzione dell'assemblea o per l'assunzione della deliberazione.

La "base di calcolo" che si ottiene dal computo delle azioni (e sulla quale si deve calcolare il quorum) è anche definita quale "denominatore" della frazione, mentre il numero di azioni necessario per la costituzione o la deliberazione è individuato come "numeratore" della frazione medesima. Così, ad esempio, là dove si stabilisce che l'assemblea straordinaria di seconda convocazione "delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea", al denominatore si pone il numero delle azioni presenti, mentre al numeratore si pone il numero dei voti necessari per assumere la deliberazione.

Nel regime legale delle deliberazioni assembleari di società per azioni, la "base di calcolo" per la determinazione dei quorum assembleari è talvolta costituita dal capitale sociale tout court ("capitale totale") e altre volte dal capitale sociale rappresentato in assemblea ("capitale rappresentato"). Mentre il "capitale totale" è suscettibile di essere utilizzato come base di calcolo ai fini sia dei quorum costitutivi sia di quelli deliberativi, il "capitale rappresentato" per sua natura può essere utilizzato come base di calcolo solo per i quorum deliberativi. E del resto, nel regime legale delle società per azioni, l'ordinamento si avvale del "capitale totale" quale base di calcolo talvolta per i quorum costitutivi e talaltra per i quorum deliberativi, mentre utilizza il "capitale rappresentato" solo ai fini del calcolo dei quorum deliberativi.

Quando la base di calcolo sia data dal "capitale totale", la legge si riferisce al capitale sociale sottoscritto al momento in cui si svolge l'assemblea. Ancor meglio dovremmo dire che si deve prendere a riferimento, più che la cifra del capitale sociale, il numero totale delle azioni emesse al momento della riunione assembleare. Quando invece la base di calcolo è costituita dal "capitale rappresentato", la legge si riferisce alla parte di capitale "presente in assemblea" ossia al numero di azioni intervenute, in ordine alle quali è stato in concreto esercitato il diritto di intervento da parte del soggetto a ciò legittimato, in proprio o mediante un suo delegato.

2. - I concetti e i principi sin qui esposti trovano applicazione senza particolari problemi allorché si dia luogo alla fattispecie paradigmatica secondo la quale tutte le azioni attribuiscono il diritto di voto e ciascuna azione attribuisce diritto a un voto. Essi richiedono invece una sorta di "adattamento" qualora ci si discosti dalla regola "un'azione, un voto", nelle ipotesi e nei limiti in cui ciò sia consentito dalla legge. Ed è proprio su tale "adattamento" che si esprime la massima in epigrafe (che non prende tuttavia in considerazione le ulteriori possibili situazioni "perturbanti", quali la sospensione del diritto di voto, la presenza di azioni proprie o di azioni in conflitto di interessi, essenzialmente disciplinate dagli artt. 2368, comma 3, e 2357-ter, comma 2, c.c.).

La regola "un'azione, un voto", in seguito alla modifica dell'art. 2351 c.c., ad opera del d.l. 91/2014, è derogabile sia verso il basso che verso l'alto. Verso il basso, può essere ridotto o anche eliminato il numero di voti spettanti a ciascuna azione, fermo restando il limite complessivo delle azioni a voto non pieno (art. 2351, comma 2, c.c.). Verso l'alto, può essere aumentato il numero di voti spettanti a ciascuna azione, sino al limite massimo di tre voti per azione (art. 2351, comma 4, c.c.). Tanto la riduzione quanto l'incremento del numero dei voti possono essere configurati dallo statuto in modalità diverse: possono essere fissi o variabili nel tempo, possono riguardare tutte le deliberazioni o alcune di esse, così come possono dipendere da condizioni non meramente potestative (come espressamente previsto dall'art. 2351, comma 3 c.c., per la riduzione del voto, da ritenersi applicabile anche all'ipotesi di incremento del voto). Tali condizioni possono a loro volta riguardare in modo "oggettivo" tutte le azioni a cui si applica la diminuzione o l'incremento del voto (ad esempio il raggiungimento o il mancato raggiungimento di determinati risultati economici da parte della società, il verificarsi di determinati eventi riguardanti la società o altre vicende previste dallo statuto), così come possono dipendere da situazioni "soggettive" legate al titolare delle azioni (ad esempio la sussistenza o meno di determinati requisiti soggettivi dell'azionista, quali la forma giuridica o l'età, oppure il numero di azioni possedute dall'azionista, etc.).

In tutti questi casi di azioni a voto "quantitativamente" diverso occorre pertanto adeguare i criteri coi quali si procede sia al computo delle azioni che al calcolo dei quorum.

La massima afferma la necessità - in tutti i casi di computo delle azioni, sia quando la base di calcolo è data dal "capitale totale", sia quando essa è costituita dal "capitale rappresentato" - di "sostituire" il numero delle azioni con il numero dei voti ad esse spettanti. Il che significa che in presenza di "azioni a voto quantitativamente diverso": (i) quando la base di calcolo è data dal "capitale totale" si deve prendere a riferimento il numero totale dei voti spettanti alle azioni emesse al momento della riunione assembleare; (ii) quando invece la base di calcolo è costituita dal "capitale rappresentato", si deve prendere a riferimento il numero totale dei voti spettanti alle azioni intervenute.

Tale criterio rappresenta il logico corollario della regola dettata espressamente dalla legge per una delle ipotesi di "azioni a voto quantitativamente diverso", ossia le azioni senza voto. Ai sensi dell'art. 2368, comma 1, c.c. - dettato per l'assemblea ordinaria di prima convocazione, ma ritenuto pacificamente applicabile anche alle altre assemblee - sono infatti "escluse dal computo le azioni prive del diritto di voto nell'assemblea". Ciò significa che quando la base di calcolo è data dal "capitale totale", la legge mostra di non dare rilevanza al capitale sociale in sé, al suo valore nominale e nemmeno al numero totale delle azioni emesse, bensì alle sole azioni con diritto di voto. Posto che tale regola è stata dettata con riferimento all'ipotesi tipica (e originariamente unica) di privazione tout court del voto per determinate competenze assembleari, appare del tutto coerente estenderla alle altre configurazioni attualmente possibili della deroga al principio "un'azione, un voto". Essa è del resto confermata dalla scelta espressamente operata dal legislatore in un particolare caso di azioni a voto quantitativamente diverso, e precisamente dall'art. 127-quinquies, comma 8, TUF, con riferimento alle azioni a voto maggiorato nelle società quotate.

Si deve altresì ritenere, a maggior ragione, che valga la medesima interpretazione, nel senso poc'anzi illustrato, anche tutte le volte in cui la base di calcolo sia data dal "capitale rappresentato", giacchè diversamente si introdurrebbe (surrettiziamente) o una limitazione dell'incremento del voto spettante alle azioni a voto plurimo o una maggiorazione della rilevanza delle azioni a voto "quantitativamente" limitato. Il che sarebbe certamente ammissibile qualora ciò fosse voluto dall'autonomia negoziale, ma occorrerebbe a questo fine un'apposita clausola statutaria che preveda espressamente il mancato computo della diminuzione del voto o del suo incremento ai fini del calcolo di tutti o parte dei quorum costitutivi e/o deliberativi. Va peraltro precisato che il risultato finale di una simile clausola non potrebbe comunque condurre a una riduzione dei quorum minimi stabiliti dalla legge (ipotesi che potrebbe verificarsi, ad esempio, qualora essa fosse riferita alle ipotesi di voto contingentato o scaglionato).

3. - Il criterio di computo dei voti - anziché delle azioni - nel capitale totale o nel capitale rappresentato ai fini del calcolo di tutti i quorum assembleari, affermato nel primo comma della massima, richiede poi un'ulteriore precisazione nei casi in cui la deroga al coefficiente 1:1 di attribuzione del diritto di voto sia subordinata a condizioni soggettive, dipendenti da situazioni del singolo azionista e non valevoli per tutte le azioni. In questi casi (si è fatto l'esempio della sussistenza o meno di determinati requisiti soggettivi dell'azionista, quali la forma giuridica o l'età, oppure del numero di azioni possedute dall'azionista, etc.), la differenza sta nel fatto che il numero complessivo dei voti spettanti alle azioni emesse è mutevole nel tempo e dipende da fattori diversi per ciascun azionista, non sempre e necessariamente noti alla società.

Ciò non crea alcun problema per il computo dei voti allorché la base di calcolo sia data dal "capitale rappresentato", giacchè la società è in grado di verificare, al momento dell'assemblea, le condizioni soggettive relative a tutte le azioni intervenute, mentre d'altro canto non rilevano (con riferimento al capitale rappresentato) le condizioni soggettive relative alle azioni non intervenute. Quando invece la base di calcolo sulla quale si deve verificare il quorum (costitutivo o deliberativo che sia) è data dal "capitale totale", occorre stabilire con quale criterio procedere a tale operazione. Nella massima si afferma che si deve tener conto delle situazioni soggettive risultanti alla società al momento di inizio dell'assemblea, in forza delle tecniche di legittimazione e circolazione delle azioni di volta in volta applicabili.

Il che significa che: (i) se le azioni sono incorporate in certificati azionari, l'accertamento del numero di voti spettanti al momento dell'assemblea viene effettuato in base ai certificati azionari esibiti ai fini dell'intervento, per le azioni intervenute, e alle risultanze del libro dei soci, per le azioni non intervenute; (ii) se le azioni non sono incorporate in certificati azionari, avendo la società deciso di non emetterli ai sensi e per gli effetti dell'art. 2346, comma 1, c.c., l'accertamento del numero di voti viene effettuato, per tutte le azioni, in base alle risultanze del libro dei soci; (iii) se le azioni non sono incorporate in certificati azionari, avendo la società optato per il regime di dematerializzazione ai sensi degli artt. 83-bis e seguenti TUF, l'accertamento del numero di voti viene effettuato in base alle certificazioni inviate dagli intermediari ai fini dell'intervento, per le azioni intervenute, e alle risultanze del libro dei soci, per le azioni non intervenute. E' peraltro possibile, e in tal caso assume rilevanza ai fini anche dell'accertamento del numero dei voti per il computo della base di calcolo, che lo statuto faccia dipendere la modifica, verso l'alto o verso il basso, del numero dei voti spettanti alle singole azioni, da una procedura di accertamento preventivo, che consente pertanto alla società di sapere, in ogni momento, quale sia il numero totale dei voti spettanti a tutte le azioni in circolazione.

Quanto sopra esposto deve altresì tener conto, per le società con azioni negoziate in mercati regolamentati e in sistemi multilaterali di negoziazione, della disciplina speciale contenuta nell'art. 83-sexies TUF, con particolare ma non esclusivo riferimento alla regola della c.d. record date, nonché, per le società con azioni negoziate in mercati regolamentati, della disciplina del voto maggiorato, ai sensi dell'art. 127-quinquies TUF.

Nota bibliografica

La questione del computo dei quorum costitutivi e deliberativi, in presenza di azioni a voto limitato o senza diritto di voto, era in parte già analizzata dalla dottrina prima della recente modifica dell'art. 2351 c.c. ad opera del d.l. 91/2014 (c.d. "decreto Competitività"). Si vedano in particolare: A. Angelillis - M.L. Vitali, Sub art. 2351, in Azioni. Artt. 2346 - 2362 c.c., a cura di M. Notari, in Commentario alla riforma delle società , diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari, Milano, 2008, p. 459, secondo i quali «in presenza di azioni a voto scaglionato e azioni per le quali si applica il tetto, i quorum deliberativi vanno calcolati considerando unicamente i voti esprimibili in assemblea. In conclusione, ai fini dei quorum deliberativi, non pare vi sia alcun dubbio che la maggioranza debba essere determinata sulla base del numero dei voti espressi in assemblea, così come calcolati in forza delle clausole di limitazione del voto»; C.A. Busi, Assemblea e decisioni dei soci nelle società per azioni e nelle società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto dell'economia, diretto da E. Picozza e E. Gabrielli, Padova, 2008, p. 837, per il quale «al denominatore della frazione relativa al quoziente deliberativo deve porsi la cifra, diversa da quella corrispondente alla regola generale che si ricava dalle norme richiamate, corrispondente al numero complessivo dei voti effettivamente esercitabili. Tale necessità, peraltro, si può fondare, anziché su un'inammissibile disapplicazione o interpretazione antiletterale delle norme di legge, sulla previsione di un'implicita deroga statutaria a tale regola generale in conseguenza della stessa previsione statutaria dell'emissione di tali particolari azioni, pure in assenza di una formale precisazione in merito alle conseguenze che quest'ultima comporta in tema di calcolo dei quozienti deliberativi»; F. Tassinari, Sub artt. 2368-2369, in Commentario romano al nuovo diritto delle società , diretto da F. d'Alessandro, Volume II, Tomo I, Padova, 2010, p. 612.

Riguardo all'impatto sui quorum assembleari a fronte di azioni con voto plurimo, già prima della modifica dell'art. 2351 c.c., si veda M. Bione, Il voto multiplo: digressioni sul tema, in Giur. comm., 2011, I, p. 673 ss., il quale annovera tra gli «inconvenienti e quelle difficoltà pratiche cui l'ammissione del voto plurimo potrebbe dar luogo (.) [le] possibili difficoltà nel conteggiare i quorum costitutivi e deliberativi richiesti per la validità delle delibere assembleari».

Quanto alla letteratura successiva, con riferimento alle azioni con voto maggiorato, si veda Assonime, Le azioni a voto plurimo e a voto maggiorato, Circolare n. 10 del 7 aprile 2015, p. 52 ss., per la quale «la base di calcolo dei quorum deve essere corretta integrando la base di computo (il capitale sociale) con i diritti di voto maggiorato, comprendendo cioè, al denominatore così come al numeratore, tutti i voti potenzialmente esprimibili, anche per effetto della maggiorazione». La medesima Circolare (alla nt. 120) evidenzia che «l'impostazione è coerente con i principi generali espressi dagli artt. 2368 e 2369 sulle modalità di calcolo dei quorum assembleari, che escludono le azioni istituzionalmente prive del diritto di voto» e richiama altresì «la previsione dell'art. 120 Tuf», secondo cui "nelle società i cui statuti consentono la maggiorazione del diritto di voto o hanno previsto l'emissione di azioni a voto plurimo, per capitale si intende il numero complessivo dei diritti di voto". Secondo la Circolare, poi, «il fatto che la maggiorazione del voto vada ad aumentare il denominatore determina un'attenuazione dell'incremento del peso del voto determinato dalla maggiorazione stessa. La norma fa salva la possibilità per lo statuto di disporre diversamente. Lo statuto potrebbe, ad esempio, escludere dal computo dei quorum, costitutivo e deliberativo, la maggiorazione del voto per determinate materie, di fatto escludendolo in casi determinati (il che sarebbe equivalente alla limitazione della maggiorazione del voto a determinate delibere o materie)». Con riferimento alle azioni a voto plurimo, si vedano M. Sagliocca, Il definitivo tramonto del principio "un'azione, un voto": tra azioni a voto multiplo e maggiorazione del voto, in Riv. not., 2014, p. 940 ss., secondo il quale «quanto . all'influenza che le azioni "a voto plurimo" dispiegano sui quorum, costitutivi e deliberativi delle assemblee dei soci, occorre probabilmente concludere che detti quorum dovrebbero essere tarati non sul capitale a prescindere dal voto, ma sul capitale in quanto (e come) dotato del diritto di voto (infatti, se il voto plurimo non "pesasse" sui quorum, perderebbe ogni sua rilevanza) (.). Un indizio normativo in tal senso è offerto dal nuovo art. 127-quinquies, comma 8, T.U.F. (in tema di azioni "a voto maggiorato" nelle società quotate) ove il legislatore stesso si è premurato di chiarire come "la maggiorazione del diritto di voto si computa anche per la determinazione dei quorum costitutivi e deliberativi che fanno riferimento ad aliquote del capitale sociale": invero, non si vedrebbe perché questa disciplina non dovrebbe identicamente applicarsi anche alla analoga materia del voto plurimo nelle società "chiuse"»; e ancora Assonime, Le azioni a voto plurimo e a voto maggiorato, Circolare n. 10 del 7 aprile 2015, p. 28, in cui si evidenzia che «la soluzione interpretativa per cui i quorum costitutivi e deliberativi vanno calcolati secondo una misura di capitale sociale corretta in base al numero dei voti potenzialmente esprimibili appare ragionevole e conforme non solo ai principi espressi in tema di maggiorazione del diritto di voto ma anche alle regole di calcolo del quoziente costitutivo e deliberativo delle assemblee (.). Resta comunque salva la facoltà dei soci di prevedere nello statuto regole in tema di quorum diverse dal regime sopra indicato (sempre nel rispetto dei principi generali in tema di quorum costitutivi di cui agli artt. 2368 e 2369 c.c.) e quindi stabilire, ad esempio, un quorum costitutivo collegato ad una certa aliquota di capitale senza tener conto dei voti attribuiti dalle azioni a voto plurimo». Si veda, infine, P. Abbadessa, Le azioni a voto plurimo: profili di disciplina, in Impresa e mercato. Studi dedicati a M. Libertini, Milano, 2015, p. 10 ss., secondo il quale «un problema assai delicato che si pone riguardo all'influenza delle azioni a voto plurimo su funzionamento della società concerne il calcolo dei quorum. Come noto, la questione risulta testualmente affrontata e risolta dal legislatore in caso di azioni a voto maggiorato ai sensi dell'art- 127-quinquies, TUF, avendo il legislatore stabilito che "la maggiorazione del voto si computa anche per la determinazione dei quorum costitutivo e deliberativo che fanno riferimento ad aliquote del capitale sociale" (art. 127-quinquies, co. 2, TUF)». Secondo l'A., «che nel caso di azioni a voto plurimo tale regola debba valere per i quorum deliberativi (.) sembra fuori discussione: innanzitutto perché non avrebbe senso calcolare le maggioranze non tenendo conto del numero complessivo dei voti a disposizione dei soci, ma anche in quanto, diversamente opinando, il peso decisionale del voto multiplo potrebbe risultare depotenziato contro alla presumibile intenzione del legislatore». Viceversa, secondo l'A., «la risposta appare meno sicura con riferimento ai quorum costitutivi, riguardo ai quali: (a) il silenzio legislativo (significativo se raffrontato a quanto previsto per le azioni a voto maggiorato), (b) la maggiore incisività sul sistema dei poteri del voto plurimo rispetto al voto maggiorato, nonché (c) l'esigenza, sottolineata da un'attenta dottrina nel quadro di uno studio molto elaborato, di puntare su una disciplina dell'istituto meglio calibrata nella direzione di assicurare un riequilibrio dei rapporti di potere fra i soci inducono complessivamente a preferire la soluzione che ritiene ininfluente il voto plurimo per il calcolo dei quorum costitutivi». [Nota bibliografica a cura di A. Piantelli]