114. Fusione transfrontaliera semplificata e organo deliberante (artt. 18, comma 2, d. lgs. 108/2008, 2505, commi 2, 3, c.c. e 2505-bis, commi 2, 3, c.c.)

Nella fusione transfrontaliera per incorporazione tra società, delle quali una possiede una partecipazione totalitaria nell'altra o nelle altre, la deliberazione di fusione della società italiana, sia essa incorporante o incorporata, potrà essere adottata dal proprio organo amministrativo alle condizioni previste, con gli opportuni adattamenti, dall'art. 2505, commi 2 e 3, c.c. Tuttavia, per l'art. 18, comma 2, d.lgs. 108/1998, la non necessità della deliberazione assembleare della società incorporata, ove italiana, prescinde dall'esistenza di una clausola statutaria in tal senso.
Nella fusione transfrontaliera per incorporazione tra società, delle quali una possiede una partecipazione almeno pari al novanta per cento del capitale dell'altra o delle altre, la deliberazione di fusione della società incorporante italiana potrà essere adottata dal proprio organo amministrativo alle condizioni previste, con gli opportuni adattamenti, dall'art. 2505-bis, commi 2 e 3, c.c.

MOTIVAZIONE

Nell'art. 18, comma 2, d. lgs. 108/2008 si legge che nella fusione transfrontaliera per incorporazione tra società di cui una possiede l'intero capitale dell'altra o delle altre: i) se incorporata è una società italiana, non è richiesto che l'assemblea di tale società approvi il progetto di fusione; ii) se incorporante è una società italiana, si applica l'art. 2505, commi 2 e 3, c.c.

Merita ricordare che i richiamati commi 2 e 3 dell'art. 2505 c.c. si applicano nelle fusioni domestiche (cioè tra società tutte italiane) con riguardo sia all'incorporata sia all'incorporante, e stabiliscono che la decisione di fusione può essere adottata dall'organo amministrativo, anzi che dall'assemblea, alle seguenti condizioni: a) che ciò sia previsto dallo statuto della società interessata; b) che la decisione dell'organo amministrativo risulti da atto pubblico; c) che sia rispettato l'art. 2501-ter c.c. (contenuto del progetto di fusione e sua pubblicità nel registro delle imprese nel rispetto del termine di legge, salvo rinunzia unanime dei soci); d) che per la incorporante sia rispettato l'art. 2501-septies c.c. (deposito del progetto e degli ultimi tre bilanci delle società partecipanti presso la sede sociale); e) che i soci della incorporante rappresentanti almeno il 5% del capitale sociale abbiano avuto la possibilità di richiedere, entro 8 giorni dal deposito del progetto di fusione, che la incorporante deliberi in assemblea sul progetto di fusione.

La laconica disposizione contenuta nell'art. 18, comma 2, cit. potrebbe far nascere il dubbio che nella fusione transfrontaliera con incorporata italiana interamente posseduta quest'ultima non sia tenuta a prendere alcuna decisione nella ipotetica sufficienza di un progetto di fusione debitamente pubblicizzato e della decisione di sua approvazione ad opera della sola (assemblea della) incorporante straniera.

Il dubbio va risolto nel senso che rimane indispensabile una decisione di approvazione del progetto adottata, con verbalizzazione notarile e sua iscrizione nel registro delle imprese, almeno dall'organo amministrativo (in alternativa all'assemblea), nel rispetto di quanto stabilito dall'art. 2505, comma 2, c.c., con l'unica differenza che la competenza dell'organo amministrativo al riguardo deriva direttamente dalla legge e non si richiede una clausola statutaria di specifica attribuzione di tale competenza.

Depongono in questo senso decisivi argomenti ricavabili dall'interpretazione della norma della direttiva a cui si raccorda la disposizione in oggetto, dal principio fondamentale della parificazione della fusione transfrontaliera alla fusione interna per quanto non diversamente disposto dalla direttiva e, infine, dall'applicazione di altre norme contenute nel d. lgs. 108/2008.

Sotto il primo profilo va richiamato l'art. 15, § 1, della decima direttiva, ove si precisa che nella fusione semplificata in discorso alle società incorporate non si applica l'art. 9, § 1, della stessa direttiva, per il quale è l'assemblea generale delle società partecipanti che approva il progetto di fusione. Poiché l'art. 9, § 1, cit. impone l'approvazione assembleare del progetto di fusione, la sua non applicazione significa che, ricorrendo gli estremi della fattispecie in esame, il legislatore nazionale è libero di non prescrivere l'approvazione assembleare: ma da ciò non si desume né che è superflua l'approvazione del progetto da parte di qualsiasi altro organo né che un'approvazione assembleare sia da considerarsi contraria alla direttiva.

Sotto il secondo profilo il principio generale della parificazione della fusione transfrontaliera alla fusione interna, per tutto quanto non diversamente disposto, interviene per colmare le lacune del d. lgs. 108/2008, il cui art. 18, comma 2, si limita a dichiarare "non richiesta" l'approvazione assembleare del progetto da parte dell'incorporata italiana, senza precisare che cosa occorra in positivo perché la fusione si realizzi. Da quel principio si desume la necessità dell'approvazione del progetto ad opera dell'organo amministrativo alla stessa stregua e con lo stesso procedimento da seguirsi in una fusione interna deliberata da un'incorporata il cui statuto dispensi dall'approvazione assembleare.

 Del resto, così entrando nel terzo profilo sopra segnalato, l'assenza di una decisione di fusione da parte dell'incorporata, ovvero la sufficienza che tale decisione sia adottata dalla sola incorporante straniera con effetto anche per la incorporata italiana, creerebbe irresolubili problemi:

i) di tutela dei creditori dell'incorporata, il cui potere di opposizione può essere esercitato nel termine di legge a decorrere dalla pubblicità della decisione di fusione presa da parte della società loro debitrice (se così non fosse, occorrerebbe quantomeno una previsione aggiuntiva che faccia decorrere tale termine dalla iscrizione del progetto di fusione o dalla pubblicità della decisione della incorporante straniera);

ii) di assenza di controlli di legalità sulla fusione per l'incorporata italiana, poiché tali controlli sono esplicati dal notaio in sede di iscrizione nel registro delle imprese della decisione di fusione, in ipotesi mancante;

iii) di rilascio del certificato preliminare nel rispetto dell'art. 11, comma 2, lett. (a), ove si richiede che il notaio attesti "l'iscrizione nel registro delle imprese della delibera di fusione transfrontaliera", a dimostrazione che una tale delibera - per ogni società partecipante - è comunque imprescindibile.

Quanto precede porta alla conclusione che l'unica portata derogatoria dell'art. 18, comma 2, cit. consiste nella non necessità dell'approvazione assembleare da parte della incorporata pur in assenza di una clausola statutaria che ciò preveda. Ma resta ferma la necessità: i) di una deliberazione/decisione di fusione da parte dell'organo amministrativo, che ne assume le connesse responsabilità; ii) della documentazione di tale delibera/decisione da parte del notaio con atto pubblico, al fine di procedere alla relativa iscrizione nel registro delle imprese all'esito positivo dei controlli richiesti dalla legge italiana; iii) della previa (rispetto alla decisione in parola) esecuzione delle formalità pubblicitarie previste dalla legge, che nella fusione transfrontaliera consistono nella iscrizione del progetto comune nel registro delle imprese e nella pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale delle informazioni di cui all'art. 7.

Lo stesso principio di parificazione alla fusione interna porta a ritenere che, pur nel silenzio al riguardo del d.lgs. 108/2008 (e della decima direttiva), trovi integrale applicazione l'art. 2505-bis c.c. per il caso di incorporazione tra società di cui una possiede almeno il 90% del capitale dell'altra. La parte relativa all'organo deliberante (commi 2 e 3) - organo amministrativo invece che organo assembleare - si applica in ogni caso alle società italiane, incorporanti o incorporate, a condizione che lo statuto preveda la competenza dell'organo amministrativo. Tuttavia la parte relativa alla possibile assenza della relazione degli esperti (comma 1) - qualora la minoranza abbia il diritto di farsi acquistare le proprie azioni o quote - trova sicura applicazione in caso di incorporata italiana, mentre nel caso di incorporante italiana va verificato di volta in volta se anche la legge regolante l'incorporata non italiana consenta tale esenzione e/o non vi opponga ostacoli (e ciò sebbene sul piano teorico potrebbe argomentarsi dal principio di prevalenza dell'ordinamento più liberale, quello che maggiormente favorisce la realizzazione delle fusioni transfrontaliere, per desumere che è sufficiente che tale opzione, consentita dall'art. 28 della Terza Direttiva, sia prevista da uno solo degli ordinamenti che regolano le società partecipanti per imporsi anche agli altri).