XVII. Deliberazioni di fusione e di scissione subordinate all'esistenza di determinati presupposti (artt. 2502 e 2504-novies, ult. comma, c.c.)

Si reputano legittime le deliberazioni assembleari di fusione e di scissione la cui attuazione sia subordinata ad eventi futuri (come ad esempio il possesso della totalità del capitale sociale dell'incorporata, l'omogeneità della ripartizione del capitale sociale fra gli stessi soci o il verificarsi di un'altra fusione o scissione), l'avveramento dei quali sia da accertarsi in sede di stipulazione dell'atto di fusione o di scissione.

MOTIVAZIONE

I tempi di realizzazione di fusione e scissione sollecitano l'interesse ad avviare le relative procedure in epoca antecedente l'esistenza di presupposti che, in vari modi, ne condizionano la convenienza, quali ad esempio i presupposti da cui dipende l'accesso ad una procedura semplificata (senza rapporto di cambio, ecc.), o la previa realizzazione in tutto o in parte di altra procedura di fusione/scissione in cui è coinvolta una delle società partecipanti. Tale interesse appare meritevole di tutela, perché non contrasta con alcun altro interesse protetto dall'ordinamento.

Qualificare le deliberazioni assembleari che avviano tali procedure come delibere condizionate non ne escluderebbe la liceità; infatti, se è vero che sono state manifestate perplessità sulla ammissibilità di deliberazioni assembleari sospensivamente condizionate (v. in particolare la massima del Tribunale di Milano, emanata nel 1998, secondo cui "una delibera condizionata è illegittima solo quando il fatto futuro ed incerto sia oggetto del controllo omologatorio"); dette perplessità si riconnettono tuttavia non al contrasto con una peculiare normativa, bensì ad esigenze di: (a) certezza e informazione a tutela di terzi; nonché (b) completezza del controllo di legalità da parte dell'autorità competente.

a) Sotto il primo profilo va notato che nelle ipotesi considerate dalla massima, e con riguardo al periodo di carenza dei relativi presupposti, per i terzi, per i soci e per gli organi sociali non si pone alcun problema di certezza sul momento di decorrenza della fusione o della scissione, poiché la deliberazione assembleare di approvazione del relativo progetto costituisce un mero atto interno al procedimento di fusione o di scissione, ed essa non è di per sé in grado di realizzarne l'effetto: quest'ultimo in ogni caso decorre dall'iscrizione nel registro delle imprese dell'atto di fusione.

È anche opportuno precisare che l'evento (il possesso della totalità del capitale da parte della incorporante, ad esempio) sospende un solo effetto della deliberazione: il potere/dovere degli organi a ciò preposti di stipulare l'atto conclusivo del procedimento (l'atto di fusione, nell'esempio). Esso non impedisce, invece, ogni altro effetto procedimentale della deliberazione, e in particolar modo il diritto dei creditori di fare opposizione nel termine di legge, sulla cui normale decorrenza nessuna rilevanza esplica la particolare circostanza in discussione. E, pertanto, non vi sarebbe motivo per lamentare l'assenza, al riguardo, di un mezzo di pubblicità o informazione a tutela dei terzi circa il verificarsi dell'evento (diversa e anteriore rispetto a quell'informazione che si verificherà con la pubblicità dell'atto di fusione ad evento realizzato).

b) Sotto il secondo profilo, vale a dire in relazione al pericolo che il presupposto carente al momento della delibera, ove sia un elemento soggetto a controllo di legalità, possa sfuggire a tale controllo, dovendo il notaio richiedere l'iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese già prima del verificarsi dell'evento, occorre precisare che:

- il problema non sussiste in radice per quegli eventi che a loro volta consistono in atti soggetti al controllo di legalità da parte dello stesso o di altro notaio (es. deliberazioni di assemblee straordinarie e/o atti di fusione o scissione);

- nei casi in cui l'evento non si concretizzi in atti di per sé soggetti a controllo di legalità (es. acquisto della totalità delle azioni della incorporanda), questi ultimi saranno pur sempre soggetti al controllo che effettuerà il notaio incaricato della stipulazione dell'atto di fusione o scissione, poiché ne condizionano la ricevibilità e, con essa, la produzione di quell'effetto finale perseguito che - si ripete - le deliberazioni assembleari non sono in grado di realizzare direttamente.

Per altro verso, tuttavia, il riferimento alle delibere sospensivamente condizionate potrebbe anche eccedere, per questo tipo di determinazioni assembleari, il compito dell'interprete: sembrano infatti già inserite nel sistema normativo della fusione indicazioni probabilmente idonee a comprovare in via diretta la liceità di queste deliberazioni; la legge nel prevedere la procedura cosiddetta "semplificata" (art. 2504-quinquies c.c.) non indica affatto in quale momento l'incorporante deve possedere il capitale sociale dell'incorporata, ed è logico ritenere che si voglia la soddisfazione di tale requisito in epoca antecedente solo al perfezionamento della fusione. L'irrilevanza di questo presupposto al momento della redazione del progetto ed a quello della delibera dell'assemblea è d'altra parte desumibile dalla scontata improcedibilità di una incorporazione organizzata a termini dell'art. 2504-quinquies c.c. (in assenza perciò di ogni indicazione circa il rapporto di cambio), allorché l'incorporante abbia a cedere, dopo le delibere assembleari, il capitale dell'incorporanda, pure posseduto fino alla data dell'assemblea straordinaria.