XV. Delega agli amministratori della facoltà di aumentare il capitale sociale con esclusione del diritto di opzione (art. 2443 c.c.)

Si reputa legittima la deliberazione ai sensi dell'art. 2443 c.c. con cui l'assemblea straordinaria delega all'organo amministrativo la facoltà di aumentare, in una o più volte, il capitale sociale anche con esclusione o limitazione del diritto di opzione, purché:

a)  qualora l'esclusione avvenga ai sensi dell'art. 2441, comma 4, c.c. (aumento da liberarsi con conferimento in natura), la deliberazione assembleare determini quanto meno il bene o i beni da conferire ed il prezzo di emissione (anche nell'ambito di un minimo e di un massimo) ovvero il criterio per la determinazione del prezzo, idoneo ad assicurarne la congruità nel tempo;

b)  qualora l'esclusione avvenga ai sensi dell'art. 2441, comma 5, c.c. (esclusione dell'opzione nell'interesse della società), la deliberazione assembleare, assunta con il quorum rafforzato della metà più uno del capitale sociale, determini quanto meno i destinatari dell'offerta (o le categorie di persone o enti destinatari dell'offerta), le ragioni che giustificano l'esclusione ed il prezzo di emissione (anche nell'ambito di un minimo e di un massimo) ovvero il criterio per la determinazione del prezzo idoneo ad assicurarne la congruità nel tempo.

In entrambi i casi, inoltre, la legittimità della delibera assembleare di delega è subordinata al rispetto delle disposizioni contenute nell'art. 2441, comma 6, c.c., con particolare riguardo alla relazione dell'organo amministrativo ed al parere del collegio sindacale (o della società di revisione) sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni, sempre che tutti i soci non vi rinunzino all'unanimità. Non è invece necessaria la predisposizione della relazione degli amministratori e del parere di congruità in occasione della delibera consiliare di aumento. In caso di aumento da liberarsi in natura, la relazione giurata di stima non deve necessariamente sussistere al momento della deliberazione assembleare di delega, bensì al momento della deliberazione consiliare di aumento, purché vi acconsentano all'unanimità i soci rappresentanti l'intero capitale sociale.

È legittima in ogni caso, a prescindere dai requisiti di cui all'art. 2441, comma 6, c.c., la deliberazione ai sensi dell'art. 2443 c.c. con cui l'assemblea straordinaria delega all'organo amministrativo la facoltà di aumentare, in una o più volte, il capitale sociale con esclusione del diritto di opzione con offerta ai dipendenti della società, purché siano osservate le maggioranze di cui all'art. 2441, comma 8, c.c.

MOTIVAZIONE

L'art. 2443 c.c. non prende espressamente posizione in merito alla possibilità di delegare all'organo amministrativo la facoltà di aumentare il capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione.

Non pare che vi siano dubbi nel ritenere ammissibile - con la sola osservanza delle maggioranze previste dall'art. 2441, comma 8, c.c. - la delega dell'aumento di capitale mediante emissione di azioni da offrire ai dipendenti della società (e delle società controllate e controllanti, nel caso di società quotate, ai sensi dell'art. 134, comma 3, T.U.F.). In tal caso sarà comunque necessario che la delega preveda espressamente ed inequivocabilmente la facoltà di emettere azioni a favore dei dipendenti, con esclusione o limitazione del diritto di opzione, non potendosi ritenere che tale facoltà sia implicitamente contenuta in qualsiasi delibera di delega.

Il problema si pone invece per le ipotesi di non spettanza del diritto di opzione sulle azioni da liberare con conferimento in natura (art. 2441, comma 4, c.c.) e di esclusione o limitazione del diritto di opzione quando lo esiga l'interesse della società (art. 2441, comma 5, c.c.). A tale questione è stata costantemente fornita, dalla giurisprudenza e dalla dottrina successive alla novella dell'art. 2443 c.c. in sede di attuazione della II dir. CE in materia societaria(ad opera del d.p.r. 30/1986), soluzione negativa, sulla base dell'esigenza che l'assemblea individui, caso per caso, l'interesse sociale che sta alla base dell'esclusione o limitazione dell'opzione e valuti la strumentalità qualificata del sacrificio dell'opzione per il perseguimento di tale interesse.

Siffatta considerazione merita di essere condivisa e ribadita, ma non sembra precludere, in via assoluta, l'ammissibilità della delega di aumenti con esclusione dell'opzione, in presenza di circostanze tali da salvaguardare comunque la tutela degli interessi sopra evidenziati. Ciò significa che, ferma restando l'illegittimità di una delega "in bianco" ad aumentare il capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, è necessario individuare le condizioni in presenza delle quali la delibera assembleare di delega possa ritenersi ammissibile.

Sotto il profilo sostanziale, occorre che la delibera di delega, oltre a contenere quanto già previsto dall'art. 2443 c.c., determini gli elementi sui quali i soci possono fondare la valutazione dell'opportunità del sacrificio del diritto di opzione e, al contempo, della salvaguardia del valore patrimoniale della loro partecipazione. Sarà quindi necessario individuare, già in sede di delibera assembleare di delega, il bene o i beni da conferire (nell'ipotesi di aumento con conferimenti in natura ai sensi dell'art. 2441, comma 4, c.c.), ovvero i destinatari dell'offerta e le ragioni che giustificano l'esclusione (nelle ipotesi di cui all'art. 2441, comma 5, c.c.). Inoltre, la delibera assembleare di delega dovrà contenere il prezzo di emissione (anche nell'ambito di un minimo e di un massimo) o il criterio per determinarlo, affinché i soci possano verificare se il sovrapprezzo è sufficiente per mantenere inalterato, in congrua misura, il valore della loro partecipazione. In dipendenza dal lasso di tempo concesso agli amministratori per esercitare la delega, i criteri di determinazione del prezzo dovranno tener conto dell'esigenza di assicurarne l'idoneità non solo nel momento di assunzione della delibera di delega, ma anche nel momento della sua esecuzione.

Dal punto di vista procedurale, è necessario che gli strumenti informativi richiesti dall'art. 2441, comma 6, c.c. - ovverosia la relazione degli amministratori ed il parere di congruità del collegio sindacale o della società di revisione - siano presenti in occasione della delibera assembleare di delega, proprio perché è in questa sede che la compagine sociale deve effettuare la valutazione rispetto alla quale essi sono strumentali. Tali istituti sono comunque nella disponibilità dei soci, che, all'unanimità, possono senz'altro rinunciarvi. Posto che la valutazione sulle ragioni dell'esclusione del diritto di opzione e sulla determinazione del prezzo di emissione avviene, con l'ausilio della relazione degli amministratori e del parere di congruità, in sede di deliberazione assembleare di delega, viene conseguentemente meno la necessità che la procedura prevista dall'art. 2441, comma 6, c.c., sia seguita anche in occasione della delibera consiliare di aumento del capitale sociale. Non sarà quindi più necessario redigere la relazione degli amministratori ed il parere di congruità da parte del collegio sindacale o della società di revisione. Si ritiene invece che la relazione giurata di stima ai sensi dell'art. 2343 c.c., essendo volta precipuamente a garantire la costituzione "valoristicamente esatta" del capitale sociale - seppur a tutela di una pluralità di interessi in concorso tra loro - possa svolgere appieno la propria funzione anche se posticipata al momento della deliberazione consiliare di aumento del capitale, anziché in sede di deliberazione assembleare di delega. A ciò devono peraltro acconsentire all'unanimità i soci, posto che l'art. 2441, comma 6, c.c. riserva loro il diritto di esaminare preventivamente, nei quindici giorni che precedono l'assemblea, anche la relazione giurata di stima ai sensi dell'art. 2343 c.c.

Va comunque rilevato che, qualora la perizia venga presentata in occasione della deliberazione assembleare di delega, sarà necessario un aggiornamento della perizia in occasione della deliberazione consiliare di aumento del capitale, ove quest'ultima intervenga oltre i quattro mesi dalla data di riferimento della perizia.