IX. Attività "finanziarie" riservate e requisiti previsti dalla legge (artt. 14 ss. e 106 ss. T.U.B.; artt. 18 ss., 33 ss. e 43 ss. T.U.F.)

Qualora disposizioni normative o regolamentari richiedano specifici requisiti per la costituzione di società aventi ad oggetto determinate attività (come nel caso delle SICAV, ai sensi degli artt. 43 ss. T.U.F.) o per la loro iscrizione nel registro delle imprese (come avviene per le banche ai sensi dell'art. 14 T.U.B.) o semplicemente per l'esercizio di dette attività (quali l'attività di intermediazione finanziaria ai sensi dell'art. 106 T.U.B., l'attività di prestazione di servizi di investimento delle SIM ai sensi dell'art. 18 T.U.F., nonché l'attività di gestione collettiva del risparmio delle SGR ai sensi dell'art. 33 T.U.F., etc.) si deve ritenere che costituiscano oggetto del controllo di legittimità i soli requisiti di carattere "strutturale", la cui successiva sussistenza non sarebbe possibile se non in virtù di una modifica dello stesso atto costitutivo (o dello statuto adottato con la deliberazione di modifica dell'oggetto). Tali debbono considerarsi i requisiti concernenti l'esclusività dell'oggetto, il tipo sociale richiesto dalla legge, la denominazione, nonché il capitale sociale minimo necessario per l'esercizio di almeno una delle attività "riservate" incluse nell'oggetto sociale (essendo sufficiente la circostanza che, in sede di adozione dell'oggetto riservato, il capitale minimo sia stato quanto meno deliberato, ben potendo la società raccogliere le sottoscrizioni prima della richiesta del provvedimento amministrativo di autorizzazione all'esercizio dell'attività).

Si ritiene invece che non costituiscano oggetto del controllo di legittimità i requisiti di carattere non strutturale, la cui verifica, anche di merito, spetta alle rispettive autorità di vigilanza. Tali debbono considerarsi il possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità degli amministratori, il possesso dei requisiti di onorabilità dei sindaci e degli esponenti aziendali, nonché l'avvenuta sottoscrizione ed il versamento del capitale minimo. La sussistenza di questi requisiti, pertanto, non deve necessariamente essere verificata dal notaio rogante, né deve formare oggetto di particolari attestazioni da parte dei soci costituenti o degli amministratori.

MOTIVAZIONE

Diverse disposizioni legislative, prevalentemente nel settore finanziario, riservano l'esercizio di alcune attività a società aventi determinati requisiti e normalmente caratterizzate dall'esclusività del loro oggetto sociale. L'esercizio dell'attività riservata è poi di regola subordinato ad un provvedimento autorizzativo dell'autorità amministrativa, volto anche alla verifica di tali requisiti.  Talvolta,  invece,  l'autorizzazione  amministrativa  è  condizione necessaria per l'iscrizione dell'atto nel registro delle imprese o addirittura per la redazione dell'atto. In tutti questi casi si pone il problema di stabilire sino a che limite la sussistenza dei requisiti medesimi rappresenti una condizione di legittimità dell'atto costitutivo (o della delibera con cui si adotta l'oggetto "esclusivo") e di conseguenza sino a che limite spetti al notaio la relativa verifica.

In passato, alcune massime sia del Tribunale di Milano che di altri tribunali hanno genericamente affermato che esula dal controllo in sede di omologazione la verifica nel merito della sussistenza dei requisiti richiesti dalle norme di cui si parla, ma hanno altresì ritenuta necessaria la presenza di un'attestazione comprovante la presenza anche dei requisiti relativi ad amministratori, sindaci ed esponenti aziendali. Nella prassi successiva, tuttavia, le stesse corti hanno di fatto abbandonato tale orientamento, evidentemente rinviando tale verifica al successivo controllo delle autorità di vigilanza.

In questo quadro di parziale incertezza pare opportuno affermare la necessaria sussistenza - ai fini della legittimità dell'atto e della presenza delle condizioni richieste dalla legge per l'iscrizione nel registro delle imprese - dei requisiti sopra definiti come "strutturali": quei requisiti, cioè, la cui mancanza potrebbe essere sanata solo da una modifica dell'atto costitutivo appena stipulato ovvero dello statuto come risultante dalla deliberazione assembleare che ha assunto l'oggetto finanziario (tipo sociale, esclusività dell'oggetto, denominazione e capitale minimo almeno deliberato).

Il fondamento di tale affermazione risiede negli artt. 1346 e 2448, comma 1, n. 2, c.c., ovverosia nelle norme che postulano la possibilità dell'oggetto del contratto, sia in sede di atto costitutivo della società (art. 1346 c.c.), sia nelle fasi successive (l'art. 2448, che annovera la sopravvenuta impossibilità di conseguimento dell'oggetto tra le cause di scioglimento della società). La mancanza di uno dei requisiti strutturali richiesti dalla normativa speciale, infatti, renderebbe giuridicamente impossibile il conseguimento dell'oggetto sociale, posto che esso consiste esclusivamente nelle attività finanziarie riservate, in esso dedotte. L'atto costitutivo o la delibera assembleare non sarebbero quindi "conformi" al modello delineato dal legislatore, poiché necessiterebbero sin dall'origine di una modifica per poter produrre i loro effetti.

D'altro canto, non sembra potersi affermare che gli altri requisiti debbano considerarsi necessari ai fini del controllo di legittimità da parte del notaio. È proprio su tali aspetti che si deve infatti soffermare l'esame di merito dell'autorità amministrativa che autorizza l'esercizio dell'attività riservata (se non l'iscrizione nel registro delle imprese o persino la stessa costituzione). Non si vede pertanto ragione alcuna per qualificare anche siffatti requisiti come "condizioni richieste dalla legge" da verificare in sede di omologazione ai sensi dei novellati artt. 2330 e 2411 c.c.

In tale categoria di requisiti, esclusi dal controllo di legittimità, va quindi annoverato anche il capitale sottoscritto e versato cui fanno riferimento numerose norme nei settori in parola. È da ritenere di regola sufficiente che in sede di adozione dell'oggetto sociale "finanziario" il minimo richiesto dalla normativa "speciale" sia superato dal capitale sociale deliberato, ben potendo la società, nella successiva fase di esecuzione dell'aumento, far sottoscrivere e versare l'ammontare dovuto, prima della richiesta del provvedimento amministrativo che abilita all'esercizio dell'attività.

Il principio sopra enunciato trova particolare applicazione per le società che svolgono le attività previste e riservate dal T.U.B. (d.lgs. 385/1993) e dal T.U.F. (d.lgs. 58/1998). In particolare, in sede di atto costitutivo o di "trasformazione", per ciascuno dei "tipi" societari occorrerà verificare gli elementi minimi strutturali che seguono, tenendo in speciale considerazione il fatto che le attività riservate sono sempre esclusive. Detti requisiti assumono rilevanza diversa nei differenti "tipi" sociali:

- per gli intermediari finanziari ex art. 106 T.U.B. si tratta di condizioni per l'iscrizione nell'elenco, che, a sua volta, è condizione per l'esercizio dell'attività;

- per SIM e SGR si tratta di condizioni per il rilascio dell'autorizzazione allo svolgimento dell'attività, la quale peraltro non è condizione per l'iscrizione nel registro delle imprese;

- per le Banche si tratta di condizioni per il rilascio dell'autorizzazione allo svolgimento dell'attività, la quale, a sua volta, è condizione per l'iscrizione nel registro delle imprese;

- per le SICAV si tratta di condizioni per il rilascio dell'autorizzazione, che è addirittura condizione per la costituzione.

In tutti i casi, per il rilascio delle autorizzazioni, oltre ai requisiti strutturali devono sussistere altri requisiti (ad esempio quelli di onorabilità di soci, consiglieri e sindaci e di professionalità di questi ultimi due) che, come specificato, non essendo requisiti strutturali contenuti in statuto, non formano oggetto del controllo di legittimità del notaio.

A meri fini di riepilogo, si riproduce qui di seguito uno schema riassuntivo, riportante le principali disposizioni concernenti le tipologie di società sopra enunciate.

a) Società finanziarie (artt. 106 ss. T.U.B.)

Oggetto. - Lo svolgimento delle attività finanziarie "nei confronti del pubblico" (la definizione di esercizio nei confronti del pubblico è contenuta nel d.m. Tesoro 6 luglio 1994); si tratta di attività riservata agli intermediari finanziari iscritti nell'elenco tenuto dall'UIC.

L'oggetto deve essere esclusivo.

L'art. 106 T.U.B. considera attività finanziarie in senso proprio:

- l'assunzione di partecipazioni;

- la concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma;

- la prestazione di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi.

Il d.m. Tesoro 6 luglio 1994 (pubblicato sulla G.U. n. 170 del 22 luglio 1994) fornisce chiarimenti sull'ambito di attività degli intermediari finanziari; in particolare:

- specifica il contenuto delle singole categorie di attività finanziarie elencate nell'art. 106;

 

- estende le attività esercitabili dagli intermediari finanziari ad alcune delle "attività ammesse al mutuo riconoscimento" di cui all'art. 1, comma 2, lett. f, T.U.B. (alcune delle quali, peraltro, già ricomprese nelle categorie generali elencate nell'art. 106);

- chiarisce che è ammissibile, non violando il principio di esclusività, l'esercizio di attività strumentali o connesse, dandone la definizione.

Gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'art. 107 possono inoltre (nei casi previsti e regolati dalla Banca d'Italia) svolgere i servizi di investimento previsti dall'art. 1, comma 5, lett. a e c, T.U.F., ai sensi dell'art. 19 T.U.F.

Lo svolgimento di attività finanziarie in via prevalente, ma non nei confronti del pubblico, a contrario, non richiede requisiti minimi strutturali; pertanto attività quali quella di "holding" o di finanziaria di gruppo possono essere introdotte nell'oggetto liberamente (art. 113 T.U.B.).

Forma giuridica. - Deve essere quella di società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata o società cooperativa.

Capitale. - Il capitale deve essere non inferiore a cinque volte il capitale minimo previsto per la costituzione delle società per azioni (in Euro attualmente 500.000).

b) Società di intermediazione mobiliare - SIM (artt. 18 ss. T.U.F.)

Oggetto. - Attività esclusiva e riservata (salva la competenza concorrente delle banche e quei pochi servizi di investimento che possono essere prestati dalle SGR o dagli intermediari finanziari iscritti nella sezione speciale dell'art. 107) è l'esercizio professionale nei confronti del pubblico dei servizi di investimento, come qualificati dall'art. 1, comma 5, T.U.F. o successivamente individuati dal Ministro del Tesoro ai sensi dell'art. 18 T.U.F.

Le SIM possono inoltre prestare:

- i servizi accessori, come definiti nell'art. 1, comma 6, T.U.F.;

- altre attività finanziarie;

- attività connesse e strumentali;

Forma giuridica. - Deve essere quella di società per azioni.

Denominazione. - Deve comprendere le parole "società di intermediazione mobiliare", (eventualmente anche in sigla SIM), in analogia con quanto si ritiene per l'indicazione della forma giuridica di società per azioni ai sensi dell'art. 2326 c.c.

Sede legale. - Deve essere situata in Italia.

Capitale. - Il capitale minimo delle SIM è stabilito dalla Banca d'Italia anche in funzione dei singoli servizi di investimento che la SIM viene autorizzata a svolgere; attualmente il capitale minimo è stabilito nel regolamento della Banca d'Italia in data 4 agosto 2000 in:

- 385.000 euro in caso di svolgimento dei servizi di investimento di cui alle lett. c (ma solo se il collocamento avviene senza preventiva sottoscrizione ecc. .) d ed e dell'art. 1, comma 5, T.U.F.; in tali casi, peraltro, il regolamento stabilisce che le limitazioni "devono essere espressamente previste nello statuto";

- un milione di euro in tutti gli altri casi;

pertanto occorrerà verificare che il capitale minimo deliberato sia sufficiente per svolgere i servizi di investimento previsti nell'oggetto ed in particolare, permanendo le attuali indicazioni della Banca d'Italia, nel caso in cui il capitale sia inferiore all'importo che consente lo svolgimento di tutti i servizi di investimento, che l'oggetto sia limitato ai servizi consentiti.

c)Società di gestione del risparmio SGR (artt. 33 ss. T.U.F.)

Oggetto. - Attività esclusiva e riservata (salva la competenza concorrente delle SICAV) è la prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio, come definito dall'art. 1, comma 1, lett. n, T.U.F.. Le SGR possono inoltre:

- prestare il servizio su base individuale di portafogli di investimento per conto terzi;

- istituire e gestire fondi pensione;

- svolgere attività connesse e strumentali stabilite dalla Banca d'Italia, sentita la CONSOB (attualmente specificate nel provvedimento in data 1 luglio 1998);

- prestare il servizio di investimento di cui all'art. 1, comma 5, lett. d, T.U.F., ai sensi dell'art. 19 T.U.F..

Forma giuridica. - Deve essere quella di società per azioni.

Denominazione. - Deve comprendere le parole "società di gestione del risparmio", eventualmente, come detto anche per le SIM, anche in sigla (SGR) in analogia con quanto si ritiene per l'indicazione della forma giuridica di società per azioni ai sensi dell'art. 2326 c.c.

Sede legale. - Deve essere situata in Italia.

Capitale. - Il capitale minimo delle SGR è stabilito dalla Banca d'Italia. Attualmente il capitale minimo è stabilito nel Provvedimento della Banca d'Italia in data 1° luglio 1998 in euro 1.000.000.

d)Banche (artt. 10 ss. T.U.B.)

Oggetto. - L'attività bancaria propriamente detta e riservata alle banche è costituita dalla raccolta di risparmio tra il pubblico (definita come "l'acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma") e dall'esercizio del credito; le banche possono inoltre effettuare: (i) ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna; (ii) le attività connesse o strumentali; (iii) i servizi di investimento, ai sensi dell'art. 19 T.U.F.

L'oggetto deve essere esclusivo, come si desume dal comma 3 dell'art. 10 T.U.B., che elenca in modo tassativo le attività esercitabili oltre all'attività bancaria propriamente detta.

Sede legale. - Deve essere situata in Italia, come specificato nella circolare della Banca d'Italia di cui infra.

Forma giuridica. - Deve essere quella di società per azioni o di società cooperativa per azioni a responsabilità limitata.

Capitale. - Il capitale minimo delle banche è stabilito dalla Banca d'Italia. Attualmente in 6,3 milioni di euro per s.p.a. e banche popolari e in 2 milioni di euro per banche di credito cooperativo (circolare 21 aprile 1999, n. 229 e successivi aggiornamenti).

e) Società di investimento per azioni a capitale variabile SICAV (artt. 43 ss. T.U.F.)

Oggetto. - Attività esclusiva deve essere "l'investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante offerta al pubblico delle proprie azioni"; le SICAV possono inoltre svolgere attività connesse e strumentali indicate dalla Banca d'Italia, sentita la CONSOB.

Forma giuridica. - Deve essere quella di società per azioni.

Denominazione. - Deve contenere l'indicazione di società di investimento per azioni a capitale variabile o la sigla SICAV.

Sede legale. - Deve essere situata in Italia.

Capitale. - Il capitale minimo delle SICAV è stabilito dalla Banca d'Italia. Attualmente il capitale minimo è stabilito nel Provvedimento della Banca d'Italia in data 1° luglio 1998 in euro 1.000.000. Lo statuto deve inoltre indicare "le modalità di determinazione del valore delle azioni e del prezzo di emissione e di rimborso nonché la periodicità con cui le azioni SICAV possono essere emesse e rimborsate".