78. Limite all'emissione di obbligazioni e ultimo bilancio approvato (art. 2412 c.c.)

Per la determinazione del limite all'emissione di obbligazioni previsto dell'art. 2412 c.c., il riferimento all'ultimo bilancio approvato, contenuto nel primo comma della norma, va interpretato nel senso che l'importo complessivo per cui possono essere emesse le obbligazioni - non eccedente il doppio della somma del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili - deve essere determinato in base all'ultimo bilancio di esercizio approvato ovvero in base all'eventuale bilancio straordinario (se del caso approvato anche ai fini della stessa emissione) che costituisce, temporalmente, l'ultimo bilancio approvato.
Eventuali perdite risultanti dall'ultimo bilancio approvato devono essere imputate al patrimonio netto in conformità ai principi generali in materia e quindi a partire dalle riserve non vincolate o meno vincolate.

MOTIVAZIONE

Il riferimento all'ultimo bilancio approvato ai fini della determinazione del limite all'emissione di obbligazioni è stato confermato dal legislatore della riforma, che pure ha innovato rispetto al previgente art. 2410 c.c. per quanto attiene gli indici che costituiscono, anche quantitativamente, il nuovo limite per l'emissione di obbligazioni (non garantite da ipoteca di primo grado sugli immobili sociali) da parte di società con azioni non quotate in mercati regolamentati ovvero per l'emissione da parte di società con azioni quotate in mercati regolamentati di obbligazioni non destinate agli stessi mercati.

È noto, infatti, che, in luogo del precedente riferimento al capitale versato ed esistente, il limite è ora costituito dalla somma che complessivamente non eccede il doppio del capitale sottoscritto più la riserva legale più le riserve disponibili.

L'importanza del riferimento all'ultimo bilancio approvato è particolarmente evidente in tre ipotesi:

(i) possibilità di emettere obbligazioni nel corso del primo esercizio;

(ii) possibilità di tener conto, per la determinazione del limite di emissione del prestito, di aumenti del capitale anteriori alla delibera di emissione delle obbligazioni ma posteriori all'approvazione dell'ultimo bilancio;

(iii) rilevanza delle perdite infrannuali in relazione all'emissione di obbligazioni.

Le problematiche sub (i) e (ii) sono state risolte dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti (anteriori alla riforma) nel senso di ritenere possibile l'approvazione da parte dell'assemblea di un bilancio infrannuale straordinario, anche contestualmente alla delibera di emissione, che, quanto all'ipotesi sub (i) costituisse l'ultimo bilancio approvato previsto dalla norma (in realtà il primo) e quanto all'ipotesi sub (ii) accertasse la nuova consistenza del capitale versato ed esistente in dipendenza dell'esecuzione di aumenti di capitale a pagamento.

Le soluzioni suindicate appaiono condivisibili anche con riferimento alla norma attuale, cui peraltro devono essere adeguate: così, ad esempio, sarà necessaria la redazione e l'approvazione di un bilancio straordinario qualora si voglia calcolare il limite all'emissione di obbligazioni di cui all'art. 2412 c.c. tenendo conto anche di riserve "disponibili" formate o di sottoscrizioni di capitale intervenute dopo l'approvazione del bilancio d'esercizio.

Per quanto riguarda le perdite di periodo, le opinioni dottrinali espresse nel vigore della normativa precedente possono essere così sintetizzate:

(i) assoluta irrilevanza delle perdite di periodo;

(ii) sono rilevanti solo le perdite superiori al terzo;

(iii) sono rilevanti tutte le perdite, anche inferiori al terzo;

(iv) sono rilevanti anche le perdite verificatesi dopo la delibera e sino al momento dell'effettiva emissione delle obbligazioni.

La tesi sub (i) non appare condivisibile in quanto determina, nel caso di specie, una deroga implicita degli artt. 2446 e 2447 c.c.

La tesi sub (iv) era fondata sul dato testuale del previgente art. 2413, n. 2, c.c. che imponeva l'obbligo di indicare sul titolo "il capitale sociale versato ed esistente al momento dell'emissione". La norma è sostanzialmente riprodotta nell'attuale art. 2414, n. 2, c.c. che fa riferimento a capitale sociale e riserve esistenti al momento dell'emissione. A questa tesi si è opposto, a nostro avviso correttamente, che se per emissione s'intende, in conformità al dato testuale della norma, l'effettiva messa in circolazione dei titoli - e cioè un fatto di regola temporalmente non unitario e successivo alla deliberazione assembleare - si sovrappone la disciplina dell'art. 2412 c.c. alla norma specifica (art. 2413 c.c.) che regola, compiutamente ma in diverso modo, le eventuali modificazioni in senso negativo del patrimonio netto nella vigenza del prestito obbligazionario.

La tesi sub (iii) - che postula la rilevanza di qualsiasi perdita, anche in feriore al terzo del capitale - è difficilmente conciliabile con gli artt. 2446 e 2447 c.c. e con il riferimento all' "ultimo bilancio approvato" contenuto nel previgente art. 2410 c.c. (ora art. 2412 c.c.). Tale tesi, infatti, finirebbe per imporre la redazione di un bilancio straordinario in presenza di qualsiasi perdita, attribuendo così carattere giuridicamente rilevante a delle perdite che tali non sono ai sensi degli articoli 2446 e 2447 c.c.

Appare, quindi, preferibile la tesi sub (ii) che impone di considerare unicamente le perdite superiori al terzo del capitale ed armonizza il bilancio straordinario previsto dall'art. 2446 c.c. con l'ultimo bilancio approvato di cui all'art. 2412 c.c., poiché il primo si atteggia, necessariamente, ad ultimo bilancio rispetto al precedente bilancio di esercizio. In questo senso la locuzione "ultimo bilancio approvato" va intesa nel senso di "ultimo bilancio che doveva essere approvato".

Quanto sopra affermato non esclude la necessità di tener conto, ai fini della determinazione del limite all'emissione di obbligazioni, di perdita inferiore al terzo che:

(i) emerga dall'ultimo bilancio approvato;

(ii) emerga da un bilancio straordinario infrannuale, anche non approvato con specifica relazione alla delibera di emissione del prestito obbligazionario, che è comunque l'ultimo bilancio approvato ai sensi dell'art. 2412 c.c.

Infatti, in ogni caso, tale perdita risulterà assorbita dalle riserve - limitando così le riserve di cui all'art. 2412 c.c. (legale e "disponibili") - od inciderà direttamente sul capitale determinando comunque un riduzione della somma massima per la quale possono essere emesse le obbligazioni.

Giova ricordare, a questo proposito, la necessità di rispettare l'ordine di imputazione della perdita alle singole voci del netto in base al principio, formulato dalla più autorevole dottrina in materia, che vieta ai soci "di far gravare le perdite su parti del netto maggiormente vincolate fino a che esistono parti di netto meno vincolate o non vincolate" stabilendo di conseguenza che le riserve straordinarie vengono intaccate prima di quelle statutarie, che a loro volta precedono i fondi di rivalutazione e la riserva legale, lasciando per ultimo il capitale.

Il rispetto del principio sopra ricordato, così come l'individuazione delle riserve "disponibili" ed in genere il rispetto del limite previsto dall'art. 2412 c.c., risultano comunque certificati dalla attestazione sindacale prevista dall'ultimo periodo del primo comma dello stesso art. 2412 c.c., che appare elemento necessario del procedimento di emissione delle obbligazioni, di guisa che potranno ritenersi soddisfatte le esigenze del controllo notarile di legittimità in presenza di tale attestazione e del riferimento all'ultimo bilancio approvato.