73.Diritto di voto "determinante" (artt. 2348, 2351 c.c. e 2468, comma 3, c.c.)

Si reputa legittima la clausola statutaria che attribuisce ad un singolo socio (nella s.r.l.) o ad una categoria di azioni (nella s.p.a.) il diritto di subordinare al proprio voto fa-vorevole, o al voto favorevole di tutte o parte delle azioni della speciale categoria, l'ap-provazione di una o più deliberazioni assembleari, fatta eccezione (nella s.p.a.) per le de-liberazioni di approvazione del bilancio e di nomina e di revoca delle cariche sociali, ai sensi dell'art. 2369, comma 4, c.c..

MOTIVAZIONE

La clausola statutaria descritta nella massima si sostanzia, in prima approssimazione, in una deroga - verso "l'alto" - dei quorum legali, in quanto comporta che talune deliberazioni assembleari si ritengono approvate se, oltre a raggiungere il quorum legale, ottengono il voto favorevole dei soci con diritto di voto "determinante". Ciò a sua volta può essere diversamente disciplinato dallo statuto, a seconda che:

(i) il voto determinante dei soci o delle azioni speciali vada conteggiato "in aggiunta" al quorum legale oppure possa esso stesso contribuire al raggiungimento del quorum legale;

(ii) il voto determinante dei soci o delle azioni speciali vada manifestato nella medesima deliberazione assembleare oppure in una separata assemblea, cui partecipano i soli soci con voto determinante.

La prima variante, in realtà, può dar vita a diverse configurazioni del voto determinante, a seconda che esso sia "incrementale" (nel senso che oltre al quorum legale calcolato sull'intero capitale sociale, da raggiungere con il voto favorevole delle sole azioni senza voto determinante, è necessario il voto di una data percentuale delle azioni con voto determinante), oppure "aggiuntivo" (nel senso che è necessario, da un lato, il voto favorevole di una determinata percentuale delle azioni senza voto determinante, e, dall'altro, il voto favorevole di una data percentuale delle azioni con voto determinante, purché ovviamente la somma degli uni e degli altri superi il quorum legale), oppure ancora "cumulativo" (nel senso che è sufficiente il raggiungimento del quorum legale con il voto favorevole sia di azioni senza voto determinante sia di azioni con voto determinante, purché sussista comunque il voto favorevole di una data percentuale delle azioni con voto determinante).

Le tre ipotesi possono essere meglio chiarite con i seguenti esempi.

a) Nel primo caso, si immagini che per le modificazioni statutarie di Alfa s.p.a. sia richiesto il voto favorevole di azioni ordinarie in misura corrispondente al 50 per cento più 1 del capitale sociale, ed inoltre il voto favorevole del 75 per cento + 1 delle azioni con voto determinante; pertanto, se il capitale fosse 1.000, diviso in 800 azioni ordinarie e 200 azioni con voto determinante, il quorum complessivo sarebbe pari a 652 azioni su 1.000, ma non sarebbe sufficiente il voto favorevole di tutte le 800 azioni ordinarie, posto che sarebbe richiesto il voto favorevole di almeno 501 azioni ordinarie e 151 azioni con voto determinante (voto determinante "incrementale");

b) nel secondo caso, si immagini che per le modificazioni statutarie di Beta s.p.a. sia richiesto il voto favorevole del 50 per cento più 1 delle azioni ordinarie ed inoltre il 75 per cento più 1 delle azioni con voto determinante; pertanto, se il capitale fosse 1.000, diviso in 800 azioni ordinarie e 200 azioni con voto determinante, il quorum complessivo sarebbe pari a 552 azioni su 1.000; di nuovo, non sarebbe sufficiente il voto favorevole di tutte le 800 azioni ordinarie, posto che sarebbe richiesto il voto favorevole di almeno 401 azioni ordinarie e 151 azioni con voto determinante (voto determinante "aggiuntivo");

c) nel terzo caso, infine, si immagini che per le modifiche statutarie di Gamma s.p.a. sia richiesto il voto favorevole del 50 per cento più 1 del capitale sociale, purché consti, all'interno di tale 50 per cento più 1 del capitale sociale, il voto favorevole di almeno il 75 per cento delle azioni con voto determinante; pertanto, se il capitale fosse nuovamente pari a 1.000, diviso in 800 azioni ordinarie e 200 azioni con voto determinante, il quorum complessivo sarebbe pari a 501 azioni su 1.000 (ossia sarebbe quantitativamente pari al quorum legale), ma sarebbe necessario che tra i 501 voti favorevoli ve ne fossero almeno 151 espressi dalle azioni con voto determinante (voto determinante "cumulativo").

La seconda variante concerne invece le modalità con cui il voto determinante viene espresso nell'ambito del procedimento decisionale dell'assemblea, vuoi nella medesima deliberazione, vuoi in una separata riunione assembleare dei soli azionisti o soci con voto determinante. Si tratta di una variante astrattamente concepibile in tutte le modalità del calcolo del voto determinante appena descritte ed esemplificate, anche se è innegabile che per attuare la terza di esse (voto determinante "cumulativo") è più confacente l'espressione dei voti determinanti nella medesima deliberazione assembleare in cui vengono espressi i voti spettanti a tutte le altre azioni, e non in un'assemblea separata.

Si può, anzi, dire che, in mancanza di un'espressa ed inequivoca disposizione statutaria che preveda la riunione delle azioni con voto determinante in assemblea separata (non ai sensi dell'art. 2376 c.c., bensì per l'espressione del voto determinante stesso), sia proprio questa l'interpretazione da dare ad una clausola che preveda l'attribuzione del voto determinante.

Quale che sia la possibile configurazione del voto determinante ("incrementale", "aggiuntivo" o "cumulativo") e delle modalità della votazione (in assemblea unitaria o in assemblee separate), il voto determinante si risolve in ogni caso in una modificazione - in senso più "rigoroso" - dei quorum previsti per le deliberazioni assembleari.

L'effetto del voto determinante, infatti, si pone sullo stesso piano di quanto derivante da un innalzamento dei quorum, giacché attribuisce ad una parte dei soci una sorta di potere di veto o di blocco rispetto alle deliberazioni in ordine alle quali è previsto. Tale potere di veto, del resto, non è per nulla difforme, dal punto di vista della società, da quello che si genera allorché lo statuto disponga un qualsiasi quorum rafforzato: così come, in caso di un quorum statutario del 75 per cento del capitale, i soci titolari del 25 per cento più 1 delle azioni hanno il potere di impedire l'approvazione della deliberazione, allo stesso modo, negli esempi formulati poc'anzi, i soci titolari del 25 per cento più 1 delle azioni con voto determinante hanno il medesimo potere di impedire l'approvazione della deliberazione.

La differenza sta unicamente nel fatto che nel primo caso (quorum rafforzato), il potere di veto può essere detenuto con il possesso di qualsiasi azione della società, purché in misura tale da superare il quorum di blocco, mentre nel secondo caso il potere di veto può essere detenuto solo con il possesso di azioni di categoria "speciale", con voto determinante.

Questa considerazione appare decisiva per superare la possibile obiezione consistente nel rischio di violazione dell'art. 2351, comma 2, ult. frase, c.c., che impedisce di emettere azioni a voto limitato in misura superiore alla metà del capitale sociale. Le azioni senza voto determinante, infatti, non possono in alcun modo essere qualificate come azioni a voto limitato, giacché esse "patiscono" esclusivamente l'eventualità che il voto favorevole da loro espresso non sia in concreto sufficiente per l'approvazione di una deliberazione, qualora vi sia una minoranza di blocco (con voto determinante) che non esprime voto favorevole.

E si è testé cercato di dimostrare che tale "patimento" delle azioni ordinarie ha la medesima natura ed i medesimi connotati di quanto avviene nei confronti di tutte le azioni allorché lo statuto preveda un quorum rafforzato, attribuendo un potere di veto ad una minoranza che raggiunga la soglia di voti sufficienti per impedire l'approvazione della deliberazione.

Così inquadrato il fenomeno, è possibile altresì coglierne i diversi limiti di legittimità a seconda che esso sia previsto nell'ambito di una s.p.a. o di una s.r.l. Il voto determinante in s.p.a.:

(i) non può che essere oggetto di un "diritto diverso" attribuito ad una categoria speciale di azioni ai sensi dell'art. 2348 c.c. (e quindi non spettante ad uno o più soci in quanto tali);

(ii) non può avere ad oggetto deliberazioni per le quali la legge non consenta l'innalzamento dei quorum legali, ed in particolare le deliberazioni di approvazione del bilancio e di nomina e revoca delle cariche sociali, ai sensi dell'art. 2369, comma 4, c.c. Il voto determinante in s.r.l., invece:

(i) costituisce oggetto di "particolari diritti" attribuiti ad uno o più soci uti singuli ai sensi dell'art. 2468, comma 3, c.c.;

(ii) può avere ad oggetto qualsiasi deliberazione assembleare, non constando alcun impedimento o limite legislativo all'innalzamento dei quorum legali.

Va infine fugato il dubbio, incidentalmente manifestato in dottrina, secondo il quale il principio che sta alla base del divieto di azioni a voto plurimo (favorire la contendibilità del controllo) possa precludere la creazione di azioni speciali con potere di veto sulle deliberazioni assembleari.

Invero, le azioni con voto determinante non comportano alcuna violazione del divieto di azioni a voto plurimo, per la semplice ragione che si tratta di due prerogative della partecipazione azionaria profondamente diverse, sia sul piano della loro configurazione logica, sia sul piano degli effetti.

Dal punto di vista logico, mentre il voto plurimo consente di imporre in positivo l'assunzione di una deliberazione, con una percentuale di azioni che non sarebbe altrimenti sufficiente per raggiungere la maggioranza, ed anche in presenza di un numero di voti contrari che, in mancanza del voto plurimo, costituirebbe la maggioranza, il voto determinante, all'opposto, attribuisce un mero potere di impedire in negativo l'assunzione di una deliberazione, pur voluta dalla maggioranza dei voti, anche in circostanze in cui ciò non sia già comunque possibile in virtù di disposizioni di legge (ad esempio con i quorum rafforzati dell'assemblea straordinaria).

Mentre il voto plurimo amplifica il potere di una minoranza, consentendole di divenire maggioranza, il voto determinante semplicemente depotenzia la maggioranza, impedendole di imporre la sua volontà contro quella di chi detiene il potere di veto.

Da questo punto di vista, oltretutto, il voto determinante comporta un "depotenziamento" (della maggioranza) addirittura inferiore a quello che deriva da un semplice innalzamento dei quorum, posto che in quest'ultimo caso il potere di veto viene riconosciuto a tutte le azioni, mentre nel caso del voto determinante viene circoscritto solo ad una parte delle azioni, quelle della categoria cui spetta il voto determinante.

Risulta, quindi, chiaro (non solo che il voto determinante è cosa diversa dal voto plurimo, e come tale non "coperta" dal relativo divieto, bensì anche) che non è possibile giungere a sostenere l'inammissibilità del voto determinante per contrarietà al (preteso) principio sottostante al divieto di azioni a voto plurimo.

Ammesso ma non concesso (v'è da esserne dubbiosi) che il principio alla base del divieto del voto plurimo sia un generico favor per la "contendibilità del controllo", rimarrebbe comunque del tutto da dimostrare il corollario che ne viene desunto, ossia la illegittimità, ove produttiva di tale effetto, di ogni deroga dell'autonomia statutaria in tema di diritti di voto e di funzionamento dell'assemblea, anche al di là dell'attribuzione del voto plurimo. Il che non è sostenibile, laddove si pensi che tutta una serie di varianti previste dallo stesso legislatore possono comportare - e tipicamente comportano - una generica diminuzione della contendibilità del controllo: così è per la previsione di azioni senza diritto di voto o con voto limitato (liberamente ammesse, nei limiti del 50 per cento del capitale sociale: v. art. 2351, comma 2, c.c.); così è anche per la stessa facoltà di alzare i quorum assembleari, che attribuiscono il potere di veto agli azionisti che superano la soglia minima che dà il potere di blocco. E così non può non essere, come si è detto, per il voto determinante, che consegue il medesimo effetto, ma lo limita ad una parte delle azioni e non a tutte le azioni dotate del diritto di voto.