58. Incorporazione di società possedute almeno al novanta per cento (art. 2505 bis c.c.)

Nel caso in cui in una fusione per incorporazione di una o più società in un'altra che possiede almeno il novanta per cento delle loro azioni o quote, si intenda omettere, ai sensi dell'art. 2505 bis c.c., la relazione degli esperti di cui all'art. 2501 sexies c.c., il progetto di fusione dovrà contenere, comunque, sia la determinazione del rapporto di cambio e la eventuale previsione dell'aumento di capitale della società incorporante ne-cessario per assicurare il concambio sia l'impegno rivolto agli altri soci della o delle so-cietà incorporande di acquistare o fare acquistare le loro azioni o quote per un corrispet-tivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.
Il progetto di fusione o, successivamente, la deliberazione dovranno contenere le modalità e il termine per l'esercizio di tale diritto; nel caso di incorporazione di s.p.a., i-noltre, i soci avranno diritto di conoscere la determinazione del prezzo nei quindici giorni precedenti la data fissata per l'assemblea, in applicazione dell'art. 2437 ter, 5° comma, c.c.
L'atto di fusione potrà essere stipulato, successivamente alla scadenza del ter-mine fissato per l'acquisto, anche in caso di mancata formalizzazione dell'acquisto me-desimo e anche in pendenza di contestazioni relative alla misura del corrispettivo da corrispondere ai soci di minoranza della o delle società incorporande.
La competenza dell'organo amministrativo della società incorporante a deliberare la fusione di società possedute al 90% trova il suo fondamento nella prescrizione conte-nuta nell'atto costitutivo e nello statuto della sola società incorporante e potrà essere e-sercitata a condizione che:
a) si sia proceduto al deposito presso la sede sociale della società incorporante dei documenti (tutti) di cui all'art. 2501 septies c.c. durante i trenta giorni che precedono la decisione dell'organo amministrativo della società incorporante (con facoltà di rinunzia al termine da parte dei soci della società incorporante stessa);
b) il progetto di fusione sia stato iscritto nel registro delle imprese in cui ha sede la società incorporante almeno trenta giorni prima della data fissata per la decisione di fusione da parte della societa incorporanda (termine rinunziabile da parte dei soci della o delle società incorporande) e comunque purchè siano decorsi almeno otto giorni dal deposito di cui al terzo comma dell'art. 2501 ter c.c. effettuato presso il registro delle im-prese della società incorporante, termine rinunziabile da parte dei soci della incorporan-te stessa.

MOTIVAZIONE

Il d.lgs 17 gennaio 2003 n. 6 non si è limitato a conservare e ad ampliare le semplificazioni al procedimento di fusione già contenute nella disciplina previgente, per il caso di fusione per incorporazione di una società in un'altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima (art. 2505 c.c.), ma ha esteso alcune di queste semplificazioni anche alla fusione per incorporazione di una o più società in un'altra che possiede almeno il novanta per cento delle loro azioni o quote (art. 2505 bis c.c.).
Se la ratio delle semplificazioni previste per il caso di fusione per incorporazione di società interamente posseduta (art. 2505 c.c.) è ravvisabile nella inesistenza di una compagine sociale autonoma nella o nelle società incorporande, la ratio delle semplificazioni dettate nel caso di fusione per incorporazione di società possedute al novanta per cento consi-ste nel limitato peso che i soci della o delle società incorpo-rande hanno sul capitale delle società destinate all'incorporazione e mira a conciliare l'esigenza di semplificare il procedimento di fusione (con la concessa facoltà di omet-tere la relazione degli esperti di cui all'art. 2501 sexies c.c.) con la tutela sostanziale dei soci di minoranza a cui viene riconosciuto un diritto di uscire dalla compagine sociale ricevendo un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.
Perché possa trovare applicazione l'art. 2505 bis c.c. occorrerà che il progetto di fusione contenga comunque sia la determinazione del rapporto di cambio effettuata dagli organi amministrativi delle società partecipanti all'operazione, illustrata e giustificata da apposita relazione, sia l'impegno rivolto ai soci di minoranza della o delle società incorporande di acquistare le loro azioni o quote per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.
L'interpretazione teleologica della norma induce a ritenere che l'impegno all'acquisto possa pervenire tanto dalla società quanto dai soci della incorporante (se c'è il loro accordo) ovvero che la società possa anche indicare un proprio socio o un terzo (sempre che gli altri soci della incorporante siano d'accordo) disposto ad impegnarsi all'acquisto.
Non sembra che tale estensione della norma pregiudichi i soci di minoranza della o delle società incorporande il cui interesse tutelato è quello di conseguire una congrua somma di denaro, apparendo irrilevante a questi fini il soggetto che effettuerà l'acquisto e il relativo esborso.
Anche se il rinvio alle norme sul recesso è fatto letteralmente solo ai criteri pre-visti per la determinazione del corrispettivo, in assenza di una autonoma disciplina sembra possibile applicare in via analogico-estensiva anche le disposizioni dettate dall'art. 2437 bis c.c. relativamente ai termini e alle modalità di esercizio del recesso e quindi:
a) il progetto di fusione dovrà assegnare ai soci di minoranza un termine per l'esercizio del diritto non inferiore ai quindici giorni successivi alla iscrizione della deliberazione di fusione della incorporanda nel registro delle imprese;
b) le azioni o le quote per le quali è esercitato il diritto di farle acquistare non pos-sono essere cedute a soggetti diversi da quelli che si sono impegnati all'acquisto;
c) i soci di minoranza di società per azioni incorporande hanno diritto di cono-scere, richiedendola, la determinazione del valore delle loro azioni nei quindici giorni precedenti la data fissata per l'assemblea chiamata a deliberare la fusione: se quindi tale determinazione non è già contenuta nel progetto di fusione essa deve comunque essere messa a disposizione dei soci di minoranza, che la richiedano, di società per azioni incorporande entro tale termine;
d) i soci di minoranza di società a responsabilità limitata incorporande non hanno invece diritto di conoscere preventivamente la determinazione del valore delle loro quote (arg. ex art. 2473 c.c.).
La ratio della norma induce altresì a ritenere che il termine entro il quale la so-cietà o il soggetto dalla stessa indicato per acquistare le azioni o le quote dei soci di minoranza della o delle società incorporande debba scadere prima della stipula dell'atto di fusione, ma che una mancata formalizzazione dell'acquisto medesimo, an-che se dovuto alla pendenza di contestazioni relative alla misura del corrispettivo da corrispondere, non possa impedire la conclusione del procedimento di fusione.
Ritenere il contrario significherebbe vanificare lo scopo della norma che vuole favorire, sveltire e semplificare il procedimento di fusione nel caso di incorporazione di società possedute al novanta per cento anche e soprattutto nel caso in cui alcuni soci di minoranza delle società incorporande si oppongano alla fusione e non siano disposti a collaborare alla sollecita definizione del procedimento.
La valutazione comparativa dell'ipotetico interesse del socio non ancora liqui-dato a "congelare" il procedimento di fusione e del concreto ed attuale interesse delle società partecipanti alla fusione a concludere il procedimento in un termine ragionevolmente sollecito conferma la validità della soluzione proposta, fermo restando che al socio di minoranza in caso di abusi spetteranno comunque le azioni cautelari concesse dal Codice di rito.
Il secondo comma dell'art. 2505 bis c.c. consente che l'approvazione del proget-to di fusione per incorporazione di una o più società in un'altra che possiede almeno il novanta per cento delle loro azioni o quote sia decisa, anziché dall'assemblea straordi-naria, dall'organo amministrativo della società incorporante con deliberazione risultante da atto pubblico, a condizione che l'atto costitutivo o lo statuto lo consentano.
Deve ritenersi che la previsione statutaria debba essere contenuta nell'atto co-stitutivo o nello statuto della sola società incorporante essendo irrilevante l'assenza di tale clausola nell'atto costitutivo o nello statuto della o delle società incorporande, trattandosi di previsione che riguarda solo i soci della società incorporante e dato che la decisione sulla fusione per quanto attiene alle società incorporande andrà sempre presa dall'assemblea straordinaria.
La competenza dell'organo amministrativo della società incorporante viene meno, ai sensi del terzo comma dell'art. 2505 bis c.c., qualora tanti soci della società in-corporante che rappresentino almeno il cinque per cento del suo capitale sociale con domanda indirizzata alla società entro otto giorni decorrenti dal deposito del progetto di fusione della società in-corporante, abbiano chiesto che la decisione sia adottata dall'assemblea. La lettera della norma induce a ritenere che per la decorrenza del termine non sia necessario attendere l'avvenuta iscrizione del progetto di fusione nel re-gistro delle imprese in cui è iscritta la società incorporante, ma che tale decorrenza si verifica per effetto del solo deposito del progetto.
La norma subordina la competenza a decidere sulla fusione da parte dell'organo amministrativo della società incorporante ad altre due condizioni e più precisamente:
a) al fatto che si sia proceduto al deposito presso la sede sociale della società incorporante dei documenti di cui all'art. 2501 septies c.c. durante i trenta giorni che precedono la decisione.
Malgrado il richiamo fatto ai soli numeri 1 - 2 dell'art. 2501 septies c.c. si deve ritenere che il deposito debba riguardare anche i documenti di cui al n. 3 della stessa norma ("situazioni patrimoniali delle società partecipanti alla fusione redatte a norma dell'art. 2501 quater c.c."), quando naturalmente queste devono essere redatte.
La ratio della norma posta nell'esclusivo interesse dei soci della incorporante, unici legittimati a prendere visione di tali documenti, consente di ritenere che a tale termine i soci della società incorporante possano alla unanimità rinunziare, al fine di accelerare il procedimento di fusione.
b) al fatto che il progetto di fusione sia stato iscritto nel registro delle imprese in cui ha sede la società incorporante almeno trenta giorni prima della data fissata per la decisione di fusione da parte della società incorporata. Questa condizione, peraltro di difficile giustificazione, sembra comunque posta nell'esclusivo interesse dei soci della o delle società incorporande e quindi può essere rinunziata dai soci della o delle stesse società destinate alla incorporazione.