38. Azzeramento e ricostituzione del capitale sociale in mancanza di contestuale esecuzione dell'aumento (artt. 2447 e 2482 ter c.c.)

La deliberazione di azzeramento del capitale sociale o comunque di riduzione al di sotto del minimo legale, per perdite, con contestuale sua ricostituzione ad un importo almeno pari al minimo legale, può essere legittimamente assunta qualora l'esecuzione dell'aumento:
- avvenga in assemblea (ferma la necessità di garantire, con gli opportuni mezzi, il ri-spetto del diritto dei soci di sottoscrivere le nuove partecipazioni, nell'esercizio dell'opzio-ne); oppure:
- sia consentita, dalla delibera stessa, in epoca anche successiva all'assemblea, purché entro i termini di tempo che l'assemblea fissa, nel rispetto delle disposizioni di legge, non eccedendo il tempo necessario per il realizzarsi delle condizioni, di natura sostanziale e procedimentale, che l'esecuzione dell'aumento richiede.

MOTIVAZIONE

L'esecuzione della delibera di aumento del capitale (da intendersi come sotto-scrizione delle partecipazioni, nonché versamento dei conferimenti nella misura previ-sta dalla legge ed, eventualmente, dalla delibera), quando il capitale medesimo, per il caso di perdite, é stato azzerato o comunque ridotto sotto al limite legale, presenta due profili di particolare rilevanza: da un lato la necessità che venga rispettato il diritto di opzione dei soci, dall'altro l'opportunità che l'esecuzione della delibera abbia luogo in termini solleciti; questa seconda esigenza é coerente con i tempi ristretti concessi agli amministratori per convocare l'assemblea (posto che l'articolo 2446 e l'articolo 2482 bis chiedono che ciò avvenga "senza indugio") e risponde altresì alla necessità che, dopo l'assemblea, non si protragga oltre limiti accettabili l'anomalia della prosecuzione di una (attiva) vita sociale in assenza della minima capitalizzazione prevista dalla legge.
Il primo profilo - salvaguardia del diritto dei soci di essere preferito nella sotto-scrizione - é talmente essenziale, noto ed affermato, da poter essere, in questa sede, anche solo enunciato, senza ulteriori precisazioni: viene però naturale cogliere, sul tema, l'indicazione che viene dalla riforma, nella parte in cui esclude che l'offerta a ter-zi delle quote di nuova emissione possa avere luogo allorché si tratti di ricostituire un capitale ridotto sotto il minimo legale (art. 2481 bis, primo comma); con ciò restando in queste situazioni più difficilmente difendibile, (e forse non solo in tema di società a responsabilità limitata, cui la norma sopra citata si riferisce), ogni pretesa di legittimo collocamento presso terzi non preceduto dall'offerta ai soci.
Con riguardo al secondo profilo, la giurisprudenza onoraria milanese, nel lon-tano 1976, affermava, esplicitamente, la necessità dell'esecuzione contestuale all'as-semblea; questa indicazione doveva peraltro coniugarsi con il rispetto del diritto di op-zione dei soci e ciò veniva nella prassi realizzato (quando possibile) secondo tecniche diverse, prevalentemente ottenendo che il socio di maggioranza sottoscrivesse "anche per gli altri soci", salvo condizionare risolutivamente questa parte della sottoscrizione (e dei relativi versamenti) all'esercizio dell'opzione da parte degli altri aventi diritto.
La prima ipotesi di esecuzione presa in considerazione dalla massima non si discosta da questo paradigma; ad essa sarà possibile fare ricorso concorrendone i rela-tivi presupposti, da intendersi sia come effettiva disponibilità di uno o più soggetti (soci o terzi) ad anticipare, in assemblea, (anche) le altrui sottoscrizioni e versamenti, sia come inesistenza di altri impedimenti di natura sostanziale o procedimentale.
La seconda alternativa delineata dalla massima, quella della esecuzione successiva all'assemblea, é da considerarsi senz'altro legittima, alle condizioni previste nella massima stessa; alla medesima potrà farsi ricorso (salvo scioglimento) in una serie di circostanze, che - a titolo di esempio - comprendono:
a) il caso che nessun soggetto, socio o terzo, sia disponibile ad anticipare in as-semblea l'esecuzione dell'aumento, volendosi avvalere del termine concesso per l'opzione, ovvero non esistano - comunque - tutte le condizioni intese all'immediata esecuzione della ricapitalizzazione (accordi con nuovi investitori e/o con il sistema bancario, con l'ulteriore complessità che, assai spesso, queste convenzioni sono tra loro collegate o subordinate);
b) impedimenti di natura strettamente tecnico/procedurale; può essere, ad esempio, il caso in cui l'esecuzione dell'aumento del capitale concreti sollecitazione all'investimento, con i relativi obblighi normalmente post-assembleari, (si pensi alla redazione e pubblicazione del prospetto informativo di cui all'articolo 94 T.U.F.) ma di natura preventiva all'esecuzione medesima; ovvero alle diverse o concorrenti comples-sità che possono riguardare sottoscrizione e negoziazione dell'opzione nel caso di titoli quotati o comunque dematerializzati).
In queste situazioni, l'esecuzione dell'aumento dovrà avere luogo nel termine che l'assemblea avrà fissato, (ai sensi dell'art. 2439, comma secondo, o dell'art. 2481 bis, comma terzo) in modo tale da non eccedere, secondo quanto ragionevolmente ipotizzabile, il tempo necessario perché abbiano a concretarsi i presupposti occorrenti, secondo quanto sopra esposto. L'adeguatezza di questi termini é da ritenersi in ogni caso oggetto di delicatissima valutazione, anche di merito, rilevante sotto diversi profi-li di legge, e sottratta - salvo, forse, per casi di abnorme e palese eccesso - alla valuta-zione di legittimità che compete al notaio.
La possibilità della sottoscrizione in epoca successiva all'assemblea, d'altra parte, appare adeguata alle norme vigenti, le quali non prendono posizione sul momento dell'esecuzione della ricapitalizzazione, ma impongono che - per evitare lo scioglimento - l'aumento del capitale in misura non inferiore al minimo legale sia delibera-to dall'assemblea; in secondo luogo, la sottoscrizione successiva all'assemblea, convocata ed effettivamente tenuta nel giorno previsto, é soluzione certamente più accettabile rispetto ad una prassi - che pure si sta diffondendo, ed allo stato risulta incontestata - secondo cui, per la salvezza del principio dell'esecuzione in assemblea, si finisce per approvare, anche più volte, il rinvio dell'assemblea stessa, in attesa del concretarsi delle condizioni per l'esecuzione dell'aumento.
Le particolarità cui si è accennato, relative alla determinazione del termine di esecuzione dell'aumento, possono non rappresentare le uniche peculiarità delle delibe-razioni di cui tratta la massima in commento.
Può infatti essere necessario, od opportuno, a seconda dei casi, che la delibera:
- preveda il carattere inscindibile dell'aumento, nella sua interezza ovvero fino ad un dato importo;
- subordini l'efficacia della copertura perdite all'esecuzione dell'aumento;
- preveda, per il caso di mancata esecuzione dell'aumento, le regole per la liquidazione della società, compresa nomina dei liquidatori e relativi poteri.
In relazione alla inscindibilità, è necessario che essa sia prevista almeno fino al limite del capitale sociale minimo; sarà pure obbligatoria quando la esecuzione dell'aumento (integrale o per un determinato ammontare) costituisca anche il mezzo per completare il ripianamento della perdita, come - ad esempio - nel caso in cui l'aumento sia gravato di sovrapprezzo, già destinato, dalla stessa delibera di ricapitalizzazione, alla copertura della perdita che residua dopo l'utilizzo delle voci di netto esistenti.
La subordinazione della intera operazione di copertura perdite all'esecuzione dell'aumento può essere opportuna per evitare che la società si presenti con capitale nominale sottoscritto inferiore al minimo legale, o addirittura azzerato, situazione rispetto alla quale appare più consono il mantenimento dell'esposizione della perdita; questa subordinazione può essere adeguata anche in relazione alla circostanza che - se la situazione patrimoniale di riferimento è redatta a norma dell'articolo 2423 bis del c.c., e cioè nella prospettiva della continuazione dell'attività - tale continuazione ( e i relativi valori di iscrizione) sono di fatto legati alla ricapitalizzazione.
Le stesse ragioni che, secondo quanto sopra esposto, determinano l'esigenza di una rigorosa determinazione del termine ultimo per l'esecuzione, orienterebbero infine a prendere in considerazione l'assunzione - per il caso di mancata esecuzione dell'aumento - delle delibere utili a regolare la liquidazione, evitandosi in tal modo ulteriori dilazioni nell'inizio di tale fase.