22. Presupposti della procedura semplificata della fusione (art. 2505 c.c.)

Il presupposto affinché operi la c.d. procedura semplificata della fusione ex art. 2505 c.c. - ossia la disapplicazione degli artt. 2501-ter, comma 1, numeri 3, 4 e 5, c.c. (indicazioni circa il rapporto di cambio delle azioni o quote, le modalità di assegnazione delle azioni o quote, nonché la data di godimento delle azioni o quote assegnate), 2501-quinquies c.c. (relazione illustrativa degli amministratori) e 2501-sexies c.c. (relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio) - consiste nel possesso di tutte le azioni o quote dell'incorporata da parte dell'incorporante e deve necessariamente sussistere al momento del perfezionamento dell'atto di fusione.

E' pertanto legittima l'assunzione di una decisione di fusione, secondo tale procedura semplificata, anche qualora il presupposto del possesso totalitario non sussista al momento dell'approvazione del progetto di fusione, né al momento della decisione di fusione; l'attuazione della fusione è in tal caso subordinata ad un evento futuro (acquisizione del possesso totalitario) l'avveramento del quale deve essere accertato in sede di stipulazione dell'atto di fusione.

In analogia a quanto disposto dall'art. 2505, comma 1, c.c. (e dall'art. 2506-ter, comma 3, c.c.) non deve ritenersi applicabile l'art. 2501-sexies c.c. - e non è pertanto richiesta la relazione di stima degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio - allorché la fusione, pur potendo dar luogo ad un cambio di azioni, non possa comunque dar luogo ad alcuna variazione di valore della partecipazione dei soci; il che si verifica almeno nelle seguenti situazioni:

a) fusione di due (o più) società interamente possedute da una terza (o comunque da un unico soggetto);

b) fusione di due (o più) società, una delle quali interamente posseduta da una terza, e l'altra posseduta in parte da quest'ultima e per la restante parte dalla prima;

c) fusione di tre (o più) società interamente possedute "a cascata" (A possiede il 100% di B, la quale possiede il 100% di C);

d) fusione di due (o più) società i cui soci siano i medesimi, secondo le medesime percentuali ed i medesimi diritti;

e) fusione per incorporazione (c.d. "inversa") della società controllante nella controllata interamente posseduta.

MOTIVAZIONE

La massima contiene due principi, già oggetto di ripetute e conformi prese di posizione da parte della giurisprudenza onoraria ed avallate dalla prevalente dottrina: il primo concernente il profilo temporale dei requisiti che legittimano la c.d. procedura semplificata di fusione, ed il secondo in merito alla possibilità di estendere tale procedura semplificata (o almeno taluni suoi elementi) ad ipotesi non strettamente contemplate dalla fattispecie definita dalla norma in oggetto (art. 2505, comma 1, c.c.).

Sotto il primo profilo, è evidente che non vi sono problemi allorché il presupposto di applicazione della procedura semplificata (id est il possesso della totalità delle azioni dell'incorporanda da parte dell'incorporante) è presente in data precedente alla redazione del progetto di fusione e continua a sussistere sino alla data di efficacia dell'atto di fusione. E' questa l'ipotesi "normale" cui probabilmente si rivolge la norma, laddove fa riferimento alla "fusione per incorporazione di una società in un'altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima".

Si deve peraltro ritenere che il momento iniziale della procedura non sia essenziale per la realizzazione della fattispecie, la quale anzi dev'essere maggiormente focalizzata sul momento di chiusura della procedura, ovverosia l'atto di fusione. Va infatti affermato che la semplificazione procedurale di cui alla norma in esame non può essere attuata - e se attuata non può essere portata a termine - allorché il possesso totalitario dell'incorporanda sussistesse al momento della redazione del progetto, ma sia venuto meno prima delle deliberazioni di fusione o anche solo prima della stipulazione dell'atto di fusione.

Ne consegue che: (a) da un lato, occorre comunque verificare - anche mediante idonee attestazioni dei rappresentanti delle società - che al momento del perfezionamento dell'atto di fusione l'incorporante sia ancora titolare del 100 per cento delle azioni dell'incoporanda; (b) dall'altro lato, è legittima la redazione di un progetto di fusione e la successiva approvazione da parte della deliberazione assembleare, seguendo la c.d. procedura semplificata, anche in mancanza di tale presupposto, purché esso sopraggiunga prima dell'atto di fusione. In questo secondo caso, tanto il progetto, quanto la decisione di fusione, rappresentano atti societari la cui esecuzione è subordinata al verificarsi di un evento futuro, assunto espressamente come presupposto dell'intero procedimento, senza che all'uopo sia necessario apporre una condizione in senso proprio.

Sotto il secondo profilo, taluni elementi della c.d. procedura semplificata possono essere ritenuti applicabili anche in ipotesi diverse da quelle considerate dalla norma, pur in presenza di un rapporto di cambio di azioni o quote delle società partecipanti alla fusione, sempre che le circostanzi siano tali da rendere "per definizione" irrilevante la determinazione del rapporto di cambio rispetto al valore complessivo della o delle partecipazioni detenute da tutti i soci di tutte le società partecipanti alla fusione. Tale applicazione estensiva della procedura semplificata trova evidente conferma nella norma dettata in tema di scissione, la quale opera una disapplicazione della relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio, in ipotesi in cui un cambio di azioni (e quindi anche un rapporto di cambio) esiste comunque (nella scissione totale proporzionale a favore di beneficiarie di nuova costituzione, infatti, tutte le azioni della scissa vengono cambiate in azioni di nuova emissione delle beneficiarie).

Sebbene vi sia un'evidente affinità tra le due situazioni, si può infine precisare che quanto ora descritto differisce dall'ipotesi di rinunzia da parte dell'unanimità dei soci alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio e/o alla relazione degli amministratori sulla fusione, ex art. 2501-quinquies c.c. (tema sul quale ci si sofferma in altro orientamento interpretativo). A differenza dell'ipotesi della rinunzia, infatti, le fattispecie sopra considerate comportano la disapplicazione delle norme che impongono la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio a prescindere dal consenso unanime di tutti i soci, posto che le minoranze non possono comunque subire alcun nocumento dal rapporto di cambio.