21. Maggioranze richieste per le delibere di fusione o scissione

L'art. 2502 c.c. (dettato in tema di fusione e applicabile alla scissione per effetto del richiamo contenuto nell'art. 2506 ter ultimo comma c.c.) nella parte in cui prevede che la fusione, nelle società di capitali, è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano secondo le norme previste per la modificazione dell'atto costitutivo o statuto va intesa nel senso che qualora siano introdotte clausole statutarie nuove o difformi da quelle contenute nello statuto della incorporata o della scissa per la cui adozione la legge o lo statuto richieda maggioranze più elevate (di quelle genericamente previste dal c.c. per le modifiche statutarie) la adozione della delibera di fusione o di scissione deve essere presa con la maggioranza più elevata.

Il principio vale sia nel caso in cui la società incorporante o la beneficiaria siano società di nuova costituzione sia nel caso in cui siano società preesistenti ( in tale caso il confronto va fatto fra le clausole della incorporata o della scissa e quelle della società preesistente anche se non modificate per effetto della fusione o della scissione).

MOTIVAZIONE

La massima intende chiarire l'esatto significato delle disposizioni che regolano il quorum necessario per l'approvazione della delibera assembleare di fusione e di scissione; risolve, in senso certamente sostanziale e così tenendo presenti gli interessi dei soci, un tema suscettibile di interpretazione formale diversa, la cui applicazione condurrebbe a conseguenze inaccettabili per la compagine sociale, e contrarie al principio che riconosce alla fusione e alla scissione la natura di eventi modificativi della struttura societaria.

Il riferimento alle norme previste per la modificazione dell'atto costitutivo o statuto potrebbe infatti essere inteso come idoneo a determinare l'applicazione dei quorum genericamente previsti per questo tipo di deliberazioni, senza riguardo alla (invece necessaria) verifica del contenuto delle clausole contenute nello statuto della società risultante dalla fusione, ovvero della incorporante, ovvero ancora della beneficiaria.

Così, se questi statuti contenessero clausole il cui inserimento nello statuto della società fusa, incorporata o scissa renderebbe necessario, per legge o per quanto previsto da tali ultimi statuti, un diverso (e più elevato) quorum, allora la delibera di fusione o di scissione andrebbe adottata con questa più severa maggioranza; ciò nel rispetto - come accennato - della ricostruzione teorica che riconosce alla fusione e alla scissione la natura di eventi modificativi della originaria struttura societaria, e nel rispetto del diritto dei soci a mantenere anche nella nuova società - nonostante l'operazione straordinaria - quegli assetti organizzativi per i quali la legge o lo statuto prevedano cautele specifiche.

Si pensi - a titolo di esempio - al caso in cui lo statuto della società incorporata:

a) preveda genericamente, per le modifiche statutarie, il quorum deliberativo del 51%;

b) non contenga alcuna clausola limitativa alla circolazione delle partecipazioni;

c) preveda, per l'inserimento di clausola intesa alla limitazione di cui sub b), quorum dei 2/3 del capitale;

in questo caso, se lo statuto della incorporante contiene clausole limitative alla circolazione delle partecipazioni, la fusione è approvata, in assemblea della incorporata, solo se favorevolmente votata dai 2/3 del capitale.

Il medesimo criterio vale - sempre a titolo di esempio, ma con riferimento ai maggiori quorum disposti direttamente dalla legge - allorchè la fusione determini la incorporazione di società per azioni con oggetto sociale diverso da quello della incorporante; in applicazione dell'articolo 2369, quinto comma c.c., la delibera di fusione della incorporata dovrà riportare il voto favorevole, in seconda convocazione, di più di 1/3 del capitale sociale, e non il più modesto quorum del terzo comma dello stesso articolo.