Massima n. 159 – 17 maggio 2016 Deliberazione di aumento gratuito non proporzionale nella s.r.l. (art. 2481-ter c.c.)

 

Massima

 

È legittima, pur in assenza di un'apposita clausola statutaria in tal senso, la deliberazione di aumento gratuito del capitale sociale con assegnazione delle partecipazioni ai soci in misura non proporzionale alle quote di capitale da ciascuno possedute.

In tal caso la deliberazione deve essere adottata con il voto favorevole di tutti i soci ai quali vengono assegnate partecipazioni non proporzionali alle quote già possedute, fermi restando i limiti eventualmente derivanti dalla presenza di clausole statutarie in tema di circolazione delle quote.

 

 

Motivazione

 

La disposizione di cui all'art. 2481-ter, comma 2, c.c., dettando la regola per cui, in caso di aumento gratuito del capitale, la quota di partecipazione di ciascun socio resta immutata, esprime il così detto principio di proporzionalità, in forza del quale l'assegnazione ai soci delle partecipazioni di compendio dell'aumento gratuito avviene in misura proporzionale alle quote di capitale da ciascuno possedute. Tale principio è corollario della natura dell'operazione stessa, che si sostanzia nella mera imputazione a capitale di riserve e/o altri fondi disponibili iscritti in bilancio, senza la esecuzione di alcun conferimento riferibile ad uno o più determinati soci.

Siffatta configurazione "normale" dell'aumento gratuito del capitale non è però l'unica astrattamente possibile, posto che l'art. 2349, comma 1, c.c., in tema di azionariato dei dipendenti, contempla espressamente un'ipotesi di aumento gratuito che, in quanto destinato a soggetti diversi dai soci, provoca una alterazione delle quote di partecipazione spettanti a questi ultimi. In particolare, essendo i soci totalmente esclusi dalla assegnazione delle azioni, la non proporzionalità di siffatto aumento è addirittura estrema e, per giunta, lo stesso è deliberabile dall'assemblea con l'ordinaria maggioranza.

Sembra, pertanto, innegabile che il principio di proporzionalità costituisca una caratteristica naturale, ma non necessaria, dell'aumento gratuito del capitale, come tale derogabile con il consenso dei diretti interessati. Più precisamente, col voto favorevole di tutti i soci ai quali vengono assegnate partecipazioni non proporzionali (sia per difetto, sia per eccesso) alle quote già possedute, non occorrendo (altrimenti che ai fini del raggiungimento del quorum deliberativo) il voto favorevole dei soci che, all'esito dell'aumento, mantengono una partecipazione percentualmente inalterata.

Non può peraltro sottacersi, sotto il profilo dell'effetto finale dell'operazione, una marcata analogia fra l'aumento gratuito non proporzionale del capitale ed il trasferimento di partecipazioni sociali. In particolare, entrambe le fattispecie danno luogo, in termini relativi, ad un trasferimento di ricchezza fra i soci, determinando una maggiore (e, correlativamente, minore) percentuale di partecipazione al capitale sociale senza che via sia alcuna variazione del patrimonio della società, per il tramite di conferimenti o apporti da parte di alcuno dei soci. Tale analogia effettuale - salva ogni opportuna considerazione dal punto di vista del trattamento fiscale dell'operazione - induce a ritenere rilevante la presenza di eventuali divieti e/o limiti statutari alla circolazione delle partecipazioni, il cui rispetto potrebbe rendersi indispensabile anche in caso di aumento gratuito non proporzionale del capitale. Conseguentemente ed a titolo di esempio, ciò potrebbe comportare, ai fini della valida assunzione della deliberazione di aumento di che trattasi, la necessità del voto favorevole di tutti i soci, siano, o meno, gli stessi assegnatari di partecipazioni non proporzionali alle quote già possedute.

Per quanto riguarda il tema concernente la legittimità di una clausola statutaria che attribuisca il diritto a un incremento più che proporzionale in caso di aumento gratuito del capitale sociale, si rinvia alla massima n. 155 di questa Commissione.

 

 

Nota bibliografica

 

Con riferimento alla ammissibilità di una deliberazione di aumento gratuito del capitale sociale, con assegnazione delle partecipazioni ai soci in misura non proporzionale alle quote di capitale da ciascuno possedute, non si registra in dottrina unanimità di vedute.

In senso negativo, si vedano: O. Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto commerciale (diretto da G. Cottino), Padova, 2007, 341 (per il quale "la ragione dipende (...) dalla circostanza che si tratta di un aumento (...) puramente nominale, senza la previsione di nuovi conferimenti"); G.A.M. Trimarchi, L'aumento del capitale sociale, Assago, 2007, 170 s. (ove si osserva che "le riserve, in quanto ricchezza sociale, appartengono alla società, che è libera di utilizzarle nell'attività gestionale (...). Tuttavia, se questa ricchezza deve essere utilizzata per la riorganizzazione dell'ente, deve giovare a tutti i soci, in ragione dell'"indiretta" titolarità degli stessi, senza che l'organizzazione ne subisca alterazioni. (...) Ne consegue che detto principio di omogeneità e proporzionalità non risulta mai derogabile, né a maggioranza, né all'unanimità, né, tanto meno, con clausole statutarie che ne disciplinino l'attuazione"); E. Civerra, Le operazioni straordinarie. Aspetti civilistici, contabili e procedurali, Assago, 2008, 19 (il quale, considerando il "caso (...) dell'aumento di capitale attuato imputando fondi accantonati sui quali un socio vanta una pretesa distributiva superiore alla propria partecipazione al capitale", ritiene che "non si possa prescindere, nell'esecuzione dell'aumento, dal parametro normativo della partecipazione").

In senso dubitativo, si vedano: S. Patriarca, L'aumento del capitale a titolo gratuito, in S.r.l. Commentario (a cura di A.A. Dolmetta-G. Presti), Milano, 2011, 949 (ove ci si domanda se "la possibilità di ripartire in modo non proporzionale l'incremento di capitale richieda una previsione statutaria apposita, o, in alternativa, una clausola che espressamente consente di "sparigliare" i conferimenti. (...) In assenza della suddetta clausola, comunque, sembra ragionevole affermare che il riconoscimento della possibilità in discorso richieda la presenza della clausola legittimata dal disposto del secondo periodo dell'art. 2468, co. 2"); G. De Marchi-A. Santus-L. Stucchi, sub art. 2481-ter, in Commentario alla riforma delle società (diretto da P. Marchetti-L.A. Bianchi-F. Ghezzi-M. Notari), Milano, 2008, 1237 (ove si legge che "un primo rischio potenziale è di carattere fiscale, in quanto l'amministrazione finanziaria potrebbe non riconoscere all'operazione in esame l'ordinaria imposizione tributaria, per difetto di neutralità"; inoltre, "una seconda difficoltà, che riguarda principalmente i creditori particolari del socio, consiste nell'applicabilità del rimedio dell'azione revocatoria alla fattispecie in esame, dato che (...), ai fini della delibera in esame, occorre il consenso di tutti i soci, con la conseguenza che il voto, in questa particolare fattispecie, viene ad assumere un significato particolare").

In senso positivo, si vedano: M. Speranzin, L'aumento del capitale sociale, in La nuova società a responsabilità limitata (a cura di M. Bione-R. Guidotti-E. Pederzini), Padova, 2012, 492 (ove si legge che "non pare, infatti, che vi siano esigenze imperative che impediscano una diversa distribuzione delle partecipazioni, essendo la disposizione (...) posta a tutela dell'interesse dei soci e non dei terzi; il diritto all'accrescimento e il principio di proporzionalità devono ritenersi, dunque, disponibili"); G. Zanarone, sub art. 2481-ter, in Il Codice Civile. Commentario (diretto da F.D. Busnelli), Milano, 2010, 1602 (ove si afferma che siffatta decisione sarebbe adottabile "con il consenso di tutti i soci, o almeno di quanti risultano pregiudicati dalla medesima (...) stante l'identica soluzione che il legislatore ha accolto nel caso simile della modificazione dei diritti particolari ai sensi dell'art. 2468, comma 4° (...) solo dovendosi discutere se, a somiglianza di quanto espressamente stabilito dagli artt. 2481-bis, comma 2°, e 2468, comma 4°, l'atto costitutivo possa eventualmente consentire che si prescinda dal suddetto ulteriore consenso"); D. Galletti, sub art. 2481-ter, in Codice commentato delle s.r.l. (a cura di P. Benazzo-S. Patriarca), Torino, 2006, 487; M.S. Spolidoro, L'aumento del capitale sociale nelle s.r.l., in Riv. dir. soc., 2008, I, 497; G. De Marchi-A. Santus-L. Stucchi, op. cit., 1235 ss.; Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, I.G.31, in Id., Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia societaria, Assago, 2015, 253; D. Boggiali-A. Paolini, Assegnazione a titolo gratuito di azioni in favore di terzi non soci. Quesito n. 103-2008/I, in Consiglio Nazionale del Notariato, Studi e materiali, Assago, 2008, 1426 ss. [Nota bibliografica a cura di Marco Borio]