Massima n. 156 – 17 maggio 2016 Contenuto della clausola che consente alla maggioranza di escludere o limitare il diritto di opzione nelle s.r.l. (artt. 2481-bis c.c.)

 

Massima

 

La clausola statutaria prevista dall'art. 2481-bis, comma 1, c.c., che consente all'assemblea dei soci di deliberare a maggioranza un aumento di capitale sociale a pagamento con esclusione o limitazione del diritto di opzione, può avere ad oggetto tutte le ipotesi di esclusione o limitazione del diritto di opzione (salvo il caso di cui all'art. 2482-ter c.c.), e segnatamente i casi di: (i) offerta di nuove partecipazioni a terzi; (ii) offerta di nuove partecipazioni solo ad alcuni soci o a tutti i soci ma in misura non proporzionale; (iii) offerta di nuove partecipazioni a fronte di conferimenti diversi dal denaro.

In mancanza della clausola prevista dall'art. 2481-bis, comma 1, c.c., la deliberazione di un aumento di capitale da liberare con conferimenti diversi dal denaro - e come tale limitativa del diritto di opzione, salvi i rari casi in cui l'oggetto del conferimento sia costituito da beni nella disponibilità di tutti i soci - richiede pertanto il consenso unanime dei soci.

Fermi restando i principi generali di esecuzione del contratto secondo buona fede e correttezza, la clausola prevista dall'art. 2481-bis, comma 1, c.c., può attribuire il potere di escludere o limitare il diritto di opzione alla maggioranza dei soci in via discrezionale, senza la necessaria verifica di un'oggettiva esigenza della società e senza l'obbligo di determinare e giustificare un sovrapprezzo per l'emissione delle partecipazioni di nuova emissione. Essa, d'altro canto, può circoscrivere tale potere ad alcuni casi particolari e può altresì prevedere tutele ulteriori a favore dei soci di minoranza, anche mediante rinvio alla disciplina dettata in tema di s.p.a.

Motivazione

 

La disciplina delle s.r.l. prevede che, in mancanza di diversa disposizione dell'atto costitutivo o dello statuto sociale, "in caso di decisone di aumento del capitale sociale mediante nuovi conferimenti spetta ai soci il diritto di sottoscriverlo in proporzione delle partecipazioni da essi possedute" (art. 2481-bis, comma 1, prima frase, c.c.). Il diritto così spettante a ciascun socio - che può denominarsi "diritto di opzione" avendo la medesima natura del corrispondente diritto spettante a tutte le azioni nelle s.p.a. - non può essere escluso o limitato dalla maggioranza dell'assemblea.

A differenza di quanto previsto nelle s.p.a., non sussistono ragioni, ipotesi o esigenze della società che consentano alla maggioranza, in mancanza di diversa disposizione statutaria, di sacrificare il diritto di opzione spettante ai soci. La maggioranza, in altre parole, non può disporre in alcuna circostanza del diritto di opzione spettante ai singoli soci, nemmeno se ciò risultasse più vantaggioso nell'interesse della società. Una deliberazione di aumento di capitale che escludesse o limitasse il diritto di opzione, sempre secondo il regime legale, sarebbe invalida e impugnabile, in quanto presa "non in conformità della legge" (art. 2479-ter, comma 1, c.c.). Da questo punto di vista, si può dire che la disciplina dettata in tema di s.r.l. è più rigida di quella delle società azionarie, nelle quali la maggioranza dei soci può escludere o limitare il diritto di opzione in determinate ipotesi di aumento di capitale (con conferimenti in natura o con offerta ai dipendenti) oppure qualora lo esiga l'interesse della società (art. 2441, commi 4, 5 e 8, c.c.), a fronte di alcune tutele di carattere informativo e di mantenimento del valore delle partecipazioni già emesse.

La maggior rigidità del regime legale delle s.r.l. rispetto a quello delle s.p.a. - chiaro indice di un maggior intuitus personae in una vicenda di grande importanza sia patrimoniale che di possibile modifica degli assetti societari - non preclude peraltro che sia adottato un regime convenzionale che attenui la tutela dei singoli soci e attribuisca alla maggioranza il potere di sacrificare il diritto di opzione ad essi spettante, deliberando aumenti di capitale che lo escludano o limitino. Per far ciò, occorre una clausola statutaria, espressamente contemplata dallo stesso art. 2481-bis, comma 1, seconda frase, c.c., che consente all'assemblea di escludere o limitare il diritto di opzione, ove ciò sia ritenuto opportuno dalla maggioranza dei soci.

La massima in oggetto si sofferma sul contenuto e sull'ambito di applicazione della clausola prevista dall'art. 2481-bis, comma 1, c.c., il cui tenore letterale può lasciare adito ad alcune incertezze interpretative ed applicative. La norma, infatti, dispone che "L'atto costitutivo può prevedere, salvo per il caso di cui all'articolo 2482-ter, che l'aumento di capitale possa essere attuato anche mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi; in tal caso spetta ai soci che non hanno consentito alla decisione il diritto di recesso a norma dell'articolo 2473".

Rimangono pertanto aperti i seguenti interrogativi: (a) se la clausola possa riferirsi non solo ai casi di offerte di nuove partecipazioni a terzi, bensì anche ai casi in cui l'aumento sia riservato ai soci in misura non proporzionale o solo ad alcuni di essi; (b) se la clausola sia necessaria (e pertanto possa riferirsi) anche nei casi di aumenti di capitale da liberare con conferimenti diversi dal denaro; (c) se la clausola possa attribuire alla maggioranza dei soci un potere sostanzialmente discrezionale, senza la necessaria verifica di un'oggettiva esigenza della società e senza l'obbligo di determinare e giustificare un sovrapprezzo per l'emissione delle partecipazioni di nuova emissione; (d) se la clausola possa, per converso, circoscrivere tale potere ad alcuni casi particolari ovvero prevedere tutele ulteriori a favore dei soci di minoranza, anche mediante rinvio alla disciplina dettata in tema di s.p.a.

Per quanto concerne l'interrogativo sub (a), si ritiene che la lettera della legge non possa condurre a un'interpretazione così rigorosa al punto da non consentire mai allo statuto sociale la possibilità di escludere o limitare il diritto di opzione, all'interno della compagine sociale, a differenza di quanto può fare per i casi in cui l'offerta delle nuove partecipazioni sia rivolta ai terzi. La protezione dei soci di minoranza di fronte a eventuali abusi di potere o conflitti di interesse da parte dei soci maggioranza (il cui timore potrebbe costituire la ragione di una diversa interpretazione della norma) è invero affidata agli istituti e alle regole che presidiano il corretto svolgimento delle assemblee e la regolare assunzione delle deliberazioni assembleari, oltre che al diritto di recesso comunque spettante ai soci di minoranza allorché il diritto di opzione sia limitato o escluso. All'opposto, una interpretazione letterale della norma impedirebbe, anche in presenza di un'apposita clausola statutaria, di deliberare a maggioranza eventuali aumenti di capitale con conferimenti in natura, qualora il titolare dei beni da conferire fosse uno dei soci.

A quest'ultimo riguardo, al quesito sub (b) pare doversi dare risposta affermativa, nel senso che la clausola prevista dall'art. 2481-bis, comma 1, c.c., sia necessaria, in ogni caso, anche per gli aumenti di capitale da liberare mediante conferimenti diversi dal denaro, nella misura in cui essi comportino una limitazione o esclusione del diritto di opzione (il che avviene di regola, al di fuori dei casi di scuola in cui oggetto del conferimento siano beni fungibili della disponibilità dei soci o comunque beni posseduti dai soci in proporzione alle loro partecipazioni sociali). Si deve infatti ritenere che la circostanza che l'aumento di capitale debba liberarsi in natura non sia di per sé sufficiente ad eliminare la protezione che il regime legale della s.r.l. offre ai soci di minoranza per il tramite del diritto di opzione. Solo se lo statuto lo prevede - vuoi con una clausola presente fin dalla costituzione della società, vuoi con una clausola introdotta successivamente, con le modalità esaminate nella massima n. 158 - si può ritenere che tale tutela dei soci di minoranza venga meno, a favore della libertà deliberativa da parte della maggioranza dei soci. Pur non essendo necessarie a tal fine formule particolari, né espressi rinvii all'art. 2481-bis c.c., si deve del resto escludere che la semplice previsione di effettuare conferimenti in natura, presente nell'atto costitutivo o nello statuto quale deroga all'art. 2464, comma 3, c.c., integri di per sé la clausola prevista dall'art. 2481-bis, comma 1, c.c., che consente che una simile deliberazione sia presa a maggioranza e non all'unanimità.

Con riferimento all'interrogativo sub (c), la massima afferma che la clausola può attribuire alla maggioranza dei soci un potere sostanzialmente discrezionale, senza la necessaria verifica di un'oggettiva esigenza della società e senza l'obbligo di determinare e giustificare un sovrapprezzo per l'emissione delle partecipazioni di nuova emissione. Restano ovviamente fermi i generali principi in tema di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto sociale, nonché i limiti derivanti dal conflitto di interessi e dalla figura dell'abuso di potere della maggioranza, in forza dei quali non può comunque dirsi che i soci di minoranza siano privi di strumenti di tutela nei casi in cui la maggioranza decida di escludere o limitare il diritto di opzione. Senza dimenticare che la tutela (minima) dei soci non consenzienti è in ogni caso affidata al diritto di recesso, loro spettante ogni qual volta la maggioranza decida di escludere o limitare il diritto di opzione nell'esercizio del potere derivante dalla clausola prevista dall'art. 2481-bis, comma 1, c.c. Ciò che manca, nella s.r.l. rispetto alla disciplina delle s.p.a., sono i meccanismi legali di protezione del valore della partecipazione (sovrapprezzo) e di informazione dei soci (relazione degli amministratori) previsti dall'art. 2441 c.c..

Proprio tali meccanismi di tutela dei soci di minoranza, che nella s.p.a. sono previsti in modo inderogabile dalla legge (salva beninteso la loro disponibilità di volta in volta da parte dei soci all'unanimità), costituiscono oggetto dell'ultimo interrogativo sub (d). Se è vero che essi non possono dirsi applicabili come tali in via analogica nelle s.r.l., nulla impedisce che essi siano introdotti in via convenzionale dallo statuto sociale, vuoi mediante un'espressa regolamentazione contenuta nella stessa clausola prevista dall'art. 2481-bis, comma 1, c.c., vuoi mediante un semplice rinvio alle norme della s.p.a., che risulterebbero in tal caso applicabili mutatis mutandis per volontà dei soci.

 

 

Nota bibliografica

 

La possibilità che la clausola prevista dall'art. 2481-bis, comma 1, c.c., consenta anche l'esclusione o la limitazione del diritto di opzione a favore dei soci, anziché dei terzi, è sostenuta dalla dottrina maggioritaria.

In tal senso, si vedano: G. Zanarone, sub art. 2481-bis, in Il Codice Civile. Commentario (diretto da F.D. Busnelli), Milano, 2010, 1543 s. (il quale, argomentando dai lavori preparatori, osserva che nella "Relazione min. al d.lgs. n. 6/2003 (...) con riferimento al contenuto della ricordata "previsione" dell'atto costitutivo, si parla tout court di esclusione del diritto di opzione: esclusione la quale ben potrebbe essere provocata, a carico di un socio, dall'offerta delle quote di nuova emissione agli altri soci"); G.A.M. Trimarchi, L'aumento del capitale sociale, Assago, 2007, 334 (ove si evidenzia che, diversamente opinando, "resterebbe mortificata proprio la ratio che presiede alla norma: l'esigenza di tutelare il diritto del socio alla conservazione della propria partecipazione ricorre in tutti i casi di esclusione del diritto di sottoscrizione, tanto a vantaggio di terzi, tanto a vantaggio degli altri soci. Il diritto di recesso si giustifica, cioè, non per l'ingresso in società di terzi, ma (...) per l'alterazione dell'originaria quota di partecipazione detenuta dal socio"); G. De Marchi-A. Santus-L. Stucchi, sub art. 2481-bis, in Commentario alla riforma delle società (diretto da P. Marchetti-L.A. Bianchi-F. Ghezzi-M. Notari), Milano, 2008, 1191 s. (sia in quanto "se la ratio sottesa alla disposizione fosse la tutela del mantenimento dell'originaria composizione soggettiva della compagine sociale, piuttosto che la possibilità di mantenere inalterata la misura della propria partecipazione, la facoltà di collocare l'inoptato presso terzi dovrebbe essere soggetta agli stessi presupposti dell'esclusione del diritto di sottoscrizione", sia in quanto "coloro che sostengono la tesi qui non condivisa sono costretti a ipotizzare l'inalienabilità del diritto di sottoscrizione"); C.A. Busi, Aumento del capitale nelle s.p.a. e s.r.l., Milano, 2013, 499 s.; F. Magliulo, Le modificazioni dell'atto costitutivo, in C. Caccavale-F. Magliulo-M. Maltoni-F. Tassinari, La riforma della società a responsabilità limitata, Assago, 2007, 435 s.; P. Revigliono, Il recesso nella società a responsabilità limitata, Milano, 2008, 264 s.; M.S. Spolidoro, L'aumento del capitale sociale nelle s.r.l., in Riv. dir. soc., 2008, I, 484; P. Butturrini, Clausole statutarie relative ad aumento e riduzione del capitale nelle s.r.l., in Riv. soc., 2007, 862 ss.; S.A. Cerrato, Aumenti di capitale e diritti del socio di s.r.l., in Le nuove s.r.l. (a cura di M. Sarale), Bologna, 2008, 853; D. Galletti, sub art. 2481-bis, in Codice commentato delle s.r.l. (a cura di P. Benazzo-S. Patriarca), Torino, 2006, 480; A. Bartalena, sub art. 2481-bis, in Società di capitali. Commentario (a cura di G. Niccolini-A. Stagno d'Alcontres), Napoli, 2004, 1663, nt. 7; G. Pinna, sub art. 2481-bis, in Il nuovo diritto delle società (a cura di A. Maffei Alberti), Padova, 2005, 2090, nt. 14; L. Presotto, sub art. 2481-bis, in Commentario delle società (a cura di G. Grippo), Torino, 2009, 1109; l'interpretazione è condivisa pure da M. Speranzin, L'aumento del capitale sociale, in La nuova società a responsabilità limitata (a cura di M. Bione-R. Guidotti-E. Pederzini), Padova, 2012, 485 (il quale fa tuttavia "salva un'eventuale valutazione più rigorosa, sulla base dei princìpi generali di correttezza, buona fede e parità di trattamento, della validità della decisione concreta di esclusione"); sostanzialmente conforme anche O. Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto commerciale (diretto da G. Cottino), Padova, 2007, 341 (il quale, fatta salva l'ipotesi in cui l'atto costitutivo attribuisca ad uno o più soci un diritto di opzione più che proporzionale rispetto alla partecipazione posseduta, non ritiene "plausibile che la norma in esame possa essere intesa nel senso di escludere in ogni caso la possibilità di emettere quote offrendole a determinati soci. Infatti una simile operazione potrebbe essere nell'interesse della società").

La dottrina maggioritaria sostiene altresì la possibilità che la clausola in parola attribuisca alla maggioranza un potere sostanzialmente discrezionale, senza che sia necessaria la sussistenza di determinati presupposti o l'esigenza oggettiva della società per giustificare l'esclusione o la limitazione del diritto di opzione, nonché l'inapplicabilità delle tutele previste dalla disciplina della s.p.a. (sovrapprezzo obbligatorio e informativa ai soci).

In tal senso, si vedano: M. Notari, Il  diritto  di  opzione  e  la  sua  esclusione, in S.r.l. Commentario (a cura di A.A. Dolmetta-G. Presti), Milano, 2011, 921 (il quale, peraltro, chiarisce che "i soci - o gli amministratori, in caso di delega - sono pertanto liberi di valutare l'interesse che induce a deliberare un aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione, nonché di determinarne contenuti e modalità, nei limiti generali del conflitto di interessi e dell'abuso di potere della maggioranza"); P. Marchetti, Gli aumenti di capitale, in Il nuovo ordinamento delle società. Lezioni sulla riforma e modelli statutari (a cura di Consiglio Notarile di Milano-Scuola di Notariato della Lombardia-Federnotizie), Assago, 2003, 285; G. Zanarone, op. cit., 1544; M.S. Spolidoro, op. cit., 486; O. Cagnasso, op. cit., 333; G. De Marchi-A. Santus-L. Stucchi, op. cit., 1188 s.; A. Bartalena, op. cit., 1663; G. Pinna, op. cit., 2090; Galletti, op. cit., 482; F. Magliulo, op. cit., 594; C.A. Busi, op. cit., 497; S.A. Cerrato, sub artt. 2481-2481-ter, in Il nuovo diritto societario (diretto da G. Cottino-G. Bonfante-O. Cagnasso-P. Montalenti), Bologna, 2004, 1973; G. Giannelli, Le operazioni sul capitale nella società a responsabilità limitata, in Trattato delle società a responsabilità limitata (diretto da C. Ibba-G. Marasà), Padova, 2008, 313; E. Fazzutti, sub art. 2481-bis, in La riforma delle società (a cura di M. Sandulli-V. Santoro), Torino, 2003, 188; G. Racugno, Le modificazioni del capitale sociale nella nuova s.r.l., in Riv. soc., 2003, 815 ss.; G. Festa Ferrante, Appunti sul sovrapprezzo (anche alla luce della riforma societaria), in Giur. Comm., 2007, I, 666.

In senso contrario, quanto alla obbligatorietà del sovrapprezzo nel caso in cui il diritto di sottoscrizione sia escluso o limitato, si vedano: Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, I.G.27, in Id., Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia societaria, Assago, 2015, 252; Id., I.G.33, in Id., Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia societaria, Assago, 2015, 253 ss. (salvo deliberazione assunta all'unanimità: Id., I.G.28, in Id., Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia societaria, Assago, 2015, 252); Associazione Disiano Preite, Il diritto delle società (a cura di U. Morera-G. Olivieri-M. Perassi-G. Presti-F. Vella), Bologna, 2009, 287; F. Ferrara jr.-F. Corsi, Gli imprenditori e le società , Milano, 2009, 992, nt. 5; C.A. Busi, op. cit., 492; nonché, quanto alla necessità del riferimento a obiettivi interessi della società, F. Ferrara jr.-F. Corsi, op. cit., 991; G.A.M. Trimarchi, op. cit., 334 (ove l'affermazione per cui "in relazione (...) alle ragioni in base alle quali escludere il diritto di sottoscrizione, l'art. 2481 bis c.c. non rinvia, come l'art. 2441 c.c. a particolari motivazioni. Ciononostante (...) è di tutta evidenza che solo un interesse sociale possa giustificare l'esclusione di cui trattasi").

Secondo l'orientamento prevalente, l'aumento di capitale da liberare con conferimenti diversi dal denaro configura, nella s.r.l., un'ipotesi di esclusione volontaria del diritto di opzione; di conseguenza, ai fini della assunzione della relativa delibera, occorre la presenza nello statuto della clausola prevista dall'art. 2481-bis c.c., in mancanza della quale occorre che la delibera sia assunta all'unanimità.

In tal senso, si vedano: M. Notari, op. cit., 917; G. De Marchi-A. Santus-L. Stucchi, op. cit., 1193; M.S. Spolidoro, op. cit., 484; O. Cagnasso, op. cit., 336; Associazione Disiano Preite, op. cit., 272; E. Fazzutti, op. cit., 187; Presotto, op. cit., 1109; Bartalena, op. cit., 1662; S.A. Cerrato, sub artt. 2481-2481-ter op. cit., 1972; G. Pinna, op. cit., 2086; G.A.M. Trimarchi, op. cit., 333; F. Magliulo, op. cit., 593; Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, I.G.5, in Id., Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia societaria, Assago, 2015, 236 (nonché, successivamente, Id., I.G.44, in Id., Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia societaria, Assago, 2015, 262 ss.); nel senso che la clausola statutaria suddetta non debba necessariamente preesistere all'assunzione della delibera di aumento, si veda inoltre P. Marchetti, op. cit., 285 ("posto che si tratta sempre di una modifica dell'atto costitutivo e che la modifica può avere, per così dire, una valenza una tantum, ritengo che sia ammissibile anche la esclusione o limitazione dell'opzione, senza la preesistenza della previsione statutaria astratta").

In senso contrario, ritenendo che i conferimenti in natura darebbero luogo ad un'ipotesi di esclusione legale del diritto di opzione, con conseguente non necessità della clausola statutaria prevista dall'art. 2481-bis c.c., si veda G. Racugno, op. cit., 820. [Nota bibliografica a cura di Marco Borio]