Massima n. 155 – 17 maggio 2016 Diritto all’aumento gratuito più che proporzionale nelle s.r.l. (artt. 2481-ter e 2468, comma 3, c.c.)

 

Massima

 

È legittima la clausola statutaria che attribuisce a uno o più soci, in deroga all'art. 2481-ter, coma 2, c.c., il diritto di ottenere in sede di aumento gratuito del capitale sociale un incremento della propria partecipazione in misura più che proporzionale rispetto alla partecipazione posseduta.

Il diritto all'aumento gratuito più che proporzionale costituisce un diritto particolare ai sensi dell'art. 2468, comma 3, c.c., e come tale può essere introdotto e modificato solo con il consenso di tutti i soci.

 

 

Motivazione

 

L'orientamento interpretativo contenuto nella massima n. 39 del 19 novembre 2004, condiviso dalla dottrina prevalente e non contraddetto da alcuna pronunzia giurisprudenziale, chiarisce che la norma di cui all'art. 2468, comma 3, c.c. non può essere intesa in senso tassativo e limitativo, bensì in senso attributivo: essa esemplifica, in altre parole, le principali, ma non uniche, ipotesi in cui i soci possono variare i diritti loro spettanti in virtù del contratto sociale. In particolare, la massima di questa Commissione, poc'anzi citata, pone in luce la scarsa efficacia di un privilegio sugli utili, in ipotesi attribuito ad un socio di minoranza, che non sia accompagnato vuoi dal diritto di ottenere la distribuzione dell'utile a prescindere dalla volontà della maggioranza di mandare l'utile d'esercizio a dividendo, vuoi dal diritto di godere del medesimo privilegio anche in sede di distribuzione delle riserve formatesi con accantonamento dell'utile, sia durante la vita della società che in sede di liquidazione.

Conformemente a siffatta interpretazione, i particolari diritti riguardanti la distribuzione degli "utili" possono avere ad oggetto non soltanto utili dell'esercizio corrente, bensì anche riserve di utili di esercizi precedenti, riportati a nuovo. Nella stessa ottica, a ben vedere, anche il termine "distribuzione" si rivela limitativo, posto che questa potrebbe esplicarsi tanto attraverso la ripartizione, quanto attraverso la imputazione a capitale delle poste patrimoniali coinvolte, trattandosi semplicemente di modalità di utilizzo di riserve di utili, entrambe ammissibili al fine di soddisfare i particolari diritti di che trattasi. In altri termini, sotto tale profilo, le deliberazioni di ripartizione fra i soci delle riserve di utili e di aumento gratuito del capitale mercé utilizzo delle stesse sono equiparabili tra loro, rappresentando entrambe un momento di "distribuzione" da parte della società di riserve formatesi con gli utili prodotti.

È pertanto legittima una clausola statutaria che, coerentemente all'elencazione aperta di cui all'art. 2468, comma 3, c.c., attribuisca espressamente a uno o più soci (eventualmente, in aggiunta al privilegio sugli utili e/o riserve in distribuzione) il diritto di ottenere in sede di aumento gratuito del capitale sociale un incremento più che proporzionale rispetto alla propria quota di partecipazione al capitale sociale. Quale corollario della attribuzione di particolari diritti a singoli soci che ne consegue, per l'introduzione, la modifica e la soppressione di una siffatta clausola occorre il consenso unanime dei soci, ai sensi dell'art. 2468, comma 4, c.c.

La situazione descritta nella massima in oggetto diverge con tutta evidenza dall'ipotesi in cui l'assemblea dei soci, in mancanza di alcuna clausola statutaria che attribuisce a uno o più soci un diritto all'aumento gratuito più che proporzionale, approvi una deliberazione di aumento gratuito non proporzionale del capitale sociale (per la quale si veda la massima n. 159 di questa Commissione).

 

 

Nota bibliografica

 

Con riferimento alla possibilità di prevedere statutariamente, a favore di singoli soci, particolari diritti alla assegnazione, in sede di aumento gratuito del capitale, di partecipazioni in misura non proporzionale alla quota di capitale, non si registra in dottrina unanimità di vedute.

In senso negativo, si veda G.A.M. Trimarchi, L'aumento del capitale sociale, Assago, 2007, 130 (ove si osserva che "il legislatore consente - a certe condizioni - disparità di trattamento tra i soci nell'assegnazione degli utili (e perché no) delle riserve, nel momento in cui essi "escono" dalla società, ma non nel diverso caso in cui essi vi permangano a titolo "organizzativo". In tal caso, infatti, la regola della parità di trattamento assume un marcato tratto d'inderogabilità; carattere, questo, che appare funzionale alla protezione ed alla conservazione della posizione del socio (...) nell'ambito dell'organizzazione sociale. (...) Ne consegue che (...) appare precluso (...) riconoscere ai soci di s.r.l. particolari diritti (...) in sede di aumento gratuito del capitale").

In senso positivo, si vedano: G. De Marchi-A. Santus-L. Stucchi, sub art. 2481-ter, in Commentario alla riforma delle società (diretto da P. Marchetti-L.A. Bianchi-F. Ghezzi-M. Notari), Milano, 2008, 1240 (ove si legge che "analogamente a quanto detto in relazione al diritto particolare di sottoscrivere i futuri aumenti di capitale a pagamento, e sul presupposto (...) di accedere alla tesi estensiva dell'ambito di applicazione dell'istituto in esame, sembra probabilmente preferibile l'interpretazione che ammette l'introduzione di un simile diritto particolare", atteso che "la regola della proporzionalità è posta nell'interesse dei soci e, come tale, è derogabile con il consenso di tutti i soggetti interessati"); M. Maugeri, Quali diritti particolari per il socio di società a responsabilità limitata?, in Riv. soc., 2004, 1491; M.S. Spolidoro, L'aumento del capitale sociale nelle s.r.l., in Riv. dir. soc., 2008, I, 497. (Nota bibliografica a cura di Marco Borio)