Massima n. 154 – 17 maggio 2016 Diritto di opzione più che proporzionale nelle s.r.l. (artt. 2481-bis e 2468, comma 3, c.c.)

 

 

Massima

 

È legittima la clausola statutaria che attribuisce a uno o più soci un diritto di opzione più che proporzionale rispetto alla partecipazione posseduta, valevole in tutti i casi di aumento del capitale sociale a pagamento (fatta eccezione per gli aumenti in natura, ove previsti dallo statuto), fermo restando il diritto di recesso, in occasione di ogni decisione di aumento del capitale, ai soci cui spetta un diritto di opzione meno che proporzionale.

Il diritto di opzione più che proporzionale costituisce un diritto particolare ai sensi dell'art. 2468, comma 3, c.c., e come tale può essere introdotto e modificato solo con il consenso di tutti i soci.

 

 

Motivazione

 

L'art. 2481-bis, comma 1, c.c., consente espressamente allo statuto di s.r.l. di prevedere che la maggioranza dei soci abbia la facoltà, di volta in volta, di decidere di escludere o limitare il diritto di opzione. Diversamente da siffatte clausole (che costituiscono oggetto delle massime n. 156 e 158), ci si chiede se lo statuto possa attribuire ex ante a uno o più soci un diritto di opzione più che proporzionale per tutti i successivi aumenti di capitale che saranno deliberati dall'assemblea. Si tratterebbe, per un verso, di un diritto particolare spettante a uno più soci, ai sensi dell'art. 2468, comma 3, c.c., a fronte del quale lo statuto disporrebbe altresì una limitazione statutaria del diritto di opzione spettante agli altri soci, la cui misura sarebbe meno che proporzionale rispetto alla loro partecipazione al capitale sociale.

Una simile limitazione ­- da ritenersi preclusa alle s.p.a. a ragione del disposto dell'art. 2441 c.c. e del vincolo sovranazionale riveniente dall'art. 29, comma 4, della Seconda Direttiva comunitaria - avrebbe pertanto ad oggetto il c.d. diritto "astratto" di opzione spettante al socio in virtù della sua partecipazione al contratto sociale, e non già il diritto "concreto" di opzione, scaturente di volta in volta da ogni singola deliberazione di aumento di capitale. La differenza rispetto alla clausola "legittimante" prevista dall'art. 2481-bis, comma 1, c.c., è evidente: (i) quest'ultima consente all'assemblea dei soci, in occasione di ogni aumento di capitale, di decidere liberamente se offrire le partecipazioni di nuova emissione in opzione ai soci oppure se escludere o limitare il loro diritto di opzione, salvo il diritto di recesso qualora il diritto di opzione non sia in concreto riconosciuto; (ii) la presenza di un diritto particolare di "opzione più che proporzionale" imporrebbe invece di deliberare tutti gli aumenti di capitale con una limitazione del diritto di opzione dei soci privi di tale diritto, rendendo quindi invalida, in quanto contraria allo statuto, una deliberazione di aumento assunta in violazione del diritto di opzione più che proporzionale.

La massima afferma la legittimità della clausola che riconosce il diritto di opzione più che proporzionale, ma al contempo ritiene che essa non faccia venir meno il diritto di recesso spettante, al momento di ciascuna deliberazione di aumento, ai soci con diritto di opzione limitato, analogamente a quanto avviene nei casi in cui la limitazione viene decisa di volta in volta dall'assemblea dei soci, in virtù di una clausola "legittimante" ai sensi dell'art. 2481-bis, comma 1, c.c.

A sostegno di tale soluzione, invero sostenuta da una parte significativa della dottrina, possono essere addotti diversi argomenti.

L'asserita inviolabilità del diritto "astratto" di opzione, quale componente essenziale e intangibile della partecipazione sociale, è un principio certamente presente nella disciplina delle società azionarie, là dove il profilo dell'investimento e della sua tutela è preminente, nella connotazione della s.p.a. quale modello organizzativo tipicamente volto alla raccolta di capitali e alla loro negoziazione, eventualmente su mercati regolamentati. Esso non può tuttavia essere ritenuto un dato imprescindibile nelle s.r.l., in mancanza di elementi normativi e sistematici su cui fondarlo. E tali dati normativi, a ben vedere, mancano sia in ambito europeo (giacché la direttiva comunitaria sopra richiamata limita la propria applicazione alle società azionarie) sia in ambito nazionale (posto che dopo la riforma del 2003 il codice civile ha significativamente svincolato la disciplina delle operazioni sul capitale delle s.r.l. da quella delle s.p.a., impedendo un automatico travaso dei principi che regolano le seconde nella disciplina delle prime).

Si può invero cogliere un segnale a favore della tesi qui sostenuta nella circostanza che l'art. 2481-bis, comma 1, c.c., laddove prevede che lo statuto possa consentire alla maggioranza di escludere o limitare (di volta in volta) il diritto di opzione, non subordina tale potere della maggioranza alla valutazione di alcuna oggettiva esigenza della società né di alcun determinato presupposto, bensì lascia all'assemblea piena discrezionalità , nei limiti generali dell'esecuzione del contratto secondo buona fede e correttezza (e pertanto in assenza di abuso di potere della maggioranza). Ciò induce a pensare che non vi sia ragione per circoscrivere la possibilità di limitare il diritto di opzione ad ogni singola occasione in cui viene deliberato un aumento di capitale, non essendo necessario valutare di volta in volta la sussistenza dell'interesse sociale che giustifica l'esclusione o la ricorrenza del o dei presupposti che legittimano il sacrificio dei soci o di una parte di essi.

Allo stesso modo, non coglie nel segno l'argomento contrario alla tesi qui sostenuta, basato sulla tassatività del contenuto dei diritti particolari ai sensi dell'art. 2468, comma 3, c.c. Vero è che la norma, nel prevedere la possibilità di attribuire diritti particolari ad alcuni soci, menziona espressamente solo "l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili", ma pare ormai sufficientemente dimostrata la natura esemplificativa di tale disposizione, non preclusiva della possibilità di introdurre diritti particolari di diverso contenuto, nei limiti delle norme inderogabili del tipo (così, all'indomani della riforma, vedasi la massima n. 39 del 19 novembre 2004).

Quanto infine al "contrappeso" del diritto di recesso, si può rilevare quanto segue. La sussistenza del diritto di recesso - al pari di quanto prevede l'art. 2481-bis, comma 1, c.c., per l'ipotesi della clausola "legittimante" - non può infatti ritenersi esclusa dalla circostanza che l'introduzione del diritto di opzione più che proporzionale avviene necessariamente all'unanimità (per il fatto di essere un diritto particolare) e che pertanto la limitazione del diritto di opzione degli altri soci è stabilita in origine, "una volta per tutte". Ciò non toglie che la limitazione del diritto di opzione (e soprattutto le condizioni a cui ciò avviene, dal punto di vista dell'importo dell'aumento e del prezzo di sottoscrizione delle nuove partecipazioni) non sia "concretamente" decisa sino al momento di ciascuna deliberazione di aumento del capitale sociale. E' in questo momento, pertanto, che, in mancanza delle altre possibili tutele del valore e dell'integrità della partecipazione (quali previste, ad esempio, dall'art. 2441 c.c.), diviene attuale l'esigenza di tutela del socio di minoranza, dotato di un diritto di opzione meno che proporzionale, il quale, ove non deliberi a favore dell'aumento di capitale, potrà dunque esercitare il diritto di recesso.

 

 

Nota bibliografica

 

Con riferimento alla ammissibilità di clausole statutarie che attribuiscano il diritto particolare di sottoscrivere futuri aumenti, in percentuale diversa rispetto alla quota di partecipazione al capitale sociale, non si registra in dottrina unanimità di vedute.

In senso negativo, si vedano: A. Bartalena, sub art. 2481-bis, in Società di capitali. Commentario (a cura di G. Niccolini - A. Stagno d'Alcontres), Napoli, 2004, 1662 (il quale, attribuendo rilievo prevalente al tenore letterale dell'art. 2468, terzo comma, c.c., afferma che "l'autonomia statutaria (...) non potrebbe spingersi fino al punto di escludere tale diritto per alcuni soci o di attribuirlo in misura non corrispondente alla percentuale del capitale sociale rappresentata dalla quota posseduta"); G. Zanarone, sub art. 2481-bis, in Il Codice Civile. Commentario (diretto da F.D. Busnelli), Milano, 2010, 1548 (ove si osserva che l'inevitabile compressione del diritto di opzione che si determinerebbe a scapito di alcuni soci ed a favore di altri, "essendo stabilita nell'atto costitutivo una volta per tutte, cozzerebbe contro la regola dell'art. 2481-bis (da intendersi come speciale, e dunque prevalente rispetto a quella generale dell'art. 2468, comma 3°) che subordina il sacrificio del diritto di sottoscrizione (...) ad una decisione da assumersi di volta in volta dall'assemblea in sede di aumento del capitale sociale"); M. Notari, Il  diritto  di  opzione  e  la  sua  esclusione, in S.r.l. Commentario (a cura di A.A. Dolmetta-G. Presti), Milano, 2011, 914; M. Speranzin, Diritto di sottoscrizione e tutela del socio nella s.r.l., Torino, 2012, 157 (il quale, dopo aver ribadito che "non può considerarsi ammissibile la previsione di un diritto particolare di sottoscrizione a favore di un socio (o il diritto a partecipare in modo più che proporzionale all'aumento o di poter indicare il futuro sottoscrittore), in quanto ciò comporterebbe a priori una compressione astratta del diritto degli altri soci in tutti i futuri aumenti di capitale", reputa tuttavia legittima "ad esempio, una clausola con cui si attribuisce ad un socio un diritto in relazione ad uno specifico e determinato aumento del capitale sociale (...) ma senza eliminare il diritto in astratto. Oppure (...) nel rispetto del diritto di sottoscrizione degli altri (...) una prerogativa particolare sull'inoptato"); C.A. Busi, Le novità in materia di aumento e di riduzione del capitale previste nella riforma, in La riforma delle società. Aspetti applicativi (a cura di A. Bortoluzzi), Torino, 2004, 176 s.; D. Galletti, sub art. 2481-bis, in Codice commentato delle s.r.l. (a cura di P. Benazzo-S. Patriarca), Torino, 2006, 480 s.

In senso positivo, si vedano: M. Maltoni, La partecipazione sociale, in C. Caccavale-F. Magliulo-M. Maltoni-F. Tassinari, La riforma della società a responsabilità limitata, Assago, 2007, 219 s. (ove si afferma che "a sostegno militano la considerazione dell'interesse esclusivamente privato dei soci nonché il rilievo della assoluta discrezionalità dei medesimi nel decidere, anche di volta in volta, l'esclusione del diritto di sottoscrizione, senza la necessaria ricorrenza di condizioni legali, e con il riconoscimento del diritto di recesso solo qualora l'offerta riguardi soggetti estranei all'attuale compagine sociale"); P. Butturrini, Clausole statutarie relative ad aumento e riduzione del capitale nelle s.r.l., in Riv. soc., 2007, 864 (ove si legge che "l'art. 2468, comma 3, c.c. si riferisce testualmente solo ai diritti sull'amministrazione e sulla distribuzione degli utili, tra i quali non è certo si possa ricomprendere il diritto di opzione. (...) Tuttavia, data l'assenza di interessi superiori a quelli dei soci lesi dalla previsione di un diritto preferenziale di sottoscrizione, questa può reputarsi ugualmente consentita"); P. Revigliono, Il recesso nella società a responsabilità limitata, Milano, 2008, 265 s.; M.S. Spolidoro, L'aumento del capitale sociale nelle s.r.l., in Riv. dir. soc., 2008, I, 484; R. Santagata, I diritti particolari dei soci, in S.r.l. Commentario (a cura di A.A. Dolmetta-G. Presti), Milano, 2011, 287 ("sempreché nel rispetto dei limiti previsti dalla disciplina dell'aumento di capitale della S.r.l., quali l'ipotesi della riduzione del capitale al disotto del minimo legale per effetto di una perdita di oltre un terzo del capitale"); M. Maugeri, Quali diritti particolari per il socio di società a responsabilità limitata?, in Riv. soc., 2004, 1501, nt. 57 (ove la precisazione per cui la clausola statutaria di cui trattasi debba essere "adeguatamente disciplinata nei suoi presupposti e limiti. Ad es., determinando da subito le caratteristiche dell'aumento cui ricollegare l'insorgenza del diritto prioritario di opzione ed escludendo altresì, in ossequio all'art. 2481-bis, comma 1, c.c. che l'opzione preferenziale possa operare nell'ipotesi in cui la delibera di aumento valga a ricostituire il capitale ridottosi al di sotto del minimo legale in conseguenza di perdite di oltre un terzo"); G. De Marchi-A. Santus-L. Stucchi, sub art. 2481-bis, in Commentario alla riforma delle società (diretto da P. Marchetti-L.A. Bianchi-F. Ghezzi-M. Notari), Milano, 2008, 1186; M. Cavanna, Partecipazione e "diritti particolari" dei soci, in Le nuove s.r.l. (a cura di M. Sarale), Bologna, 2008, 114 ss.; P. Revigliono, op. cit., 265 s.; nonché, giungendo finanche a ipotizzare la non spettanza del diritto di recesso in capo ai soci che non abbiano concorso alla deliberazione, O. Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto commerciale (diretto da G. Cottino), Padova, 2007, 336 (ove si legge che "se si ritiene, come pare preferibile (...), che si possano configurare diritti particolari "atipici", con un contenuto ulteriore rispetto a quello previsto dal legislatore, sembrerebbe possibile la previsione di una simile facoltà, con la conseguente soppressione del diritto di sottoscrizione da parte degli altri soci e dello stesso diritto di recesso da parte dei soci non consenzienti"). Nell'ordinamento tedesco, si veda H. Priester, § 55, in Scholz Kommentar zum GmbH-Gesetz, Köln, 2009, 3701. [Nota bibliografica a cura di Marco Borio]