Massima n. 153 – 17 maggio 2016 Riscattabilità delle quote della s.r.l. (artt. 2469 e 2473-bis c.c.)

 

Massima

Sono legittime le clausole statutarie che attribuiscono ai soci di società a responsabilità limitata o ad alcuni di essi il diritto di riscattare in tutto o in parte le partecipazioni di altri soci, al ricorrere di determinati presupposti o durante determinati periodi di tempo, ferma restando l'applicabilità della regola della equa valorizzazione delle partecipazioni sociali prevista nei casi di recesso legale (art. 2473, comma 3, c.c.).

Con riferimento alle maggioranze richieste per l'introduzione nello statuto sociale di una clausola di riscatto:

(a) qualora il potere di riscatto sia attribuito a tutti i soci e la riscattabilità sia prevista quale condizione in cui qualsiasi socio possa incorrere al verificarsi di particolari situazioni, l'introduzione viene deliberata con le maggioranze ordinarie previste per le modificazioni statutarie, fatto salvo il consenso individuale del socio o dei soci che al momento della modificazione statutaria dovessero trovarsi nella situazione prevista dalla clausola;

(b) qualora invece il potere di riscatto sia attribuito solo ad alcuni i soci o la riscattabilità sia prevista quale soggezione che grava solo su alcuni soci, la clausola di riscatto può essere inserita nello statuto sociale solo con deliberazione unanime, trattandosi di introduzione di diritti particolari dei soci ai sensi dell'art. 2468 c.c.

 

 

Motivazione

 

La prima parte della Massima afferma, in linea con la più diffusa opinione dottrinale, l'ammissibilità della previsione statutaria del diritto di riscatto nelle società a responsabilità limitata.

Con riferimento ai presupposti della riscattabilità, si afferma il principio secondo cui il diritto di riscatto può essere previsto "al ricorrere di determinati presupposti o durante determinati periodi di tempo". La scelta è dunque quella di consentire, sul punto, ampia flessibilità statutaria, riconoscendo come legittime anche le clausole che non comprendano, come presupposto per il proprio operare, la sussistenza di una "giusta causa" di riscatto.

Così opinando, il perimetro applicativo del riscatto convenzionale risulta più ampio rispetto a quello contemplato dalla fattispecie, che pur presenta qualche elemento di somiglianza con quella qui esaminata, dell'esclusione del socio (art. 2473-bis c.c.). La scelta si giustifica alla luce della diversa configurazione dei due istituti, specie sotto il profilo funzionale. L'esclusione, infatti, costituisce la reazione della società a un "inadempimento" del socio o a una situazione che rende comunque incompatibile la continuazione della sua partecipazione; di qui il necessario scrutinio sulla sussistenza di una giusta causa di esclusione. Il riscatto, invece, implica il diritto di uno o più soci, e non dunque della società di per sé considerata, ad ottenere il trasferimento a proprio favore di una determinata partecipazione; il riscatto, come tale, dà luogo dunque ad una vicenda di circolazione delle partecipazioni sociali che può rispondere a vari interessi, ma che non postula necessariamente esigenze sanzionatorie della società nei confronti del socio. Il riscatto, insomma, assume connotazioni funzionali vicine a quelle tipiche, ad esempio, delle clausole di prelazione o ancor di più delle clausole di covendita; di qui, la tendenziale irrilevanza del requisito della giusta causa.

La Massima, inoltre, chiarisce che le clausole statutarie di riscatto devono rispettare il principio della equa valorizzazione delle partecipazioni sociali prevista nei casi di recesso legale. Sul punto, è sufficiente richiamare le considerazioni già sottese alle Massime n. 85 e 86 (relative alla prelazione impropria), 88 (relativa alla covendita) e 99 (relativa alle azioni riscattabili).

Ancora, la Massima chiarisce che il diritto di riscatto può assumere, nella società a responsabilità limitata, una duplice configurazione: (i) quella di norma generale relativa al funzionamento della società, che conferisce a ciascun socio il diritto di riscatto delle altrui partecipazioni e prevede la riscattabilità quale condizione in cui qualsiasi socio possa incorrere al verificarsi di particolari situazioni, ovvero (ii) quella di diritto particolare ai sensi dell'art. 2468 c.c., che conferisce solo ad alcuni soci il diritto di riscattare le altrui partecipazioni e/o prevede la soggezione all'altrui diritto di riscatto solo per alcuni soci (in quest'ultima ipotesi, sulla scia della interpretazione estensiva, più volte adottata dalla Commissione, della nozione di diritti attribuibili ai soci nel senso più generale idoneo ad includere qualsiasi situazione giuridica soggettiva, anche di soggezione, agli stessi riferibile).

Infine, vengono esaminate le modalità di introduzione nello statuto sociale delle clausole di riscatto, distinguendo le due ipotesi di cui sopra sub (i) e (ii). Nella prima ipotesi - vale a dire l'ipotesi in cui il potere di riscatto sia attribuito a tutti i soci e la riscattabilità sia prevista quale condizione in cui qualsiasi socio possa incorrere al verificarsi di particolari situazioni - l'introduzione, come regola generale, può essere deliberata con le maggioranze ordinarie previste per le modificazioni statutarie, non configurandosi l'esigenza di proteggere alcun diritto soggettivo individuale. Se però al momento dell'inserimento della clausola uno o più soci si trovino nelle situazioni previste dalla clausola medesima, la Massima - confermando l'adesione all'indirizzo più prudente, già adottato in tema di azioni riscattabili - richiede il loro consenso individuale.

Nella seconda ipotesi - quella in cui il diritto di riscatto sia attribuito solo ad alcuni i soci e/o la riscattabilità sia prevista quale soggezione che grava solo su alcuni soci - l'introduzione della clausola soggiace invece alla disciplina di cui  all'art. 2468 c.c. e pertanto potrà avvenire solo con deliberazione unanime, salva diversa disposizione dell'atto costitutivo secondo quanto consentito dall'art. 2468, quarto comma, c.c., ma sempre ferma la necessità del consenso individuale del socio o dei soci le cui partecipazioni siano assoggettate all'altrui diritto di riscatto.

 

 

 

Nota bibliografica

 

La dottrina prevalente, pur in assenza di una espressa disposizione di legge, ritiene legittime le clausole che attribuiscono a tutti o ad alcuni soci di s.r.l. il diritto potestativo di riscattare le quote degli altri soci.

In senso favorevole all'ammissibilità di clausole di riscatto nella s.r.l., si esprimono in linea generale dopo la riforma del 2003: M. Tanzi, Art. 2474, in Società di capitali. Commentario, a cura di G. Niccolini e A. Stagno D'Alcontres, Napoli, 2004, p. 1558, nt. 5; F. Guerrera, Le modificazioni dell'atto costitutivo - Profili generali, in Le decisioni dei soci. Le modificazioni dell'atto costitutivo - Trattato delle società a responsabilità limitata, diretto da C. Ibba e G. Marasà, Padova, 2009, p. 222, nt. 6 ove si legge che "per quanto riguarda le s.r.l., la previsione di "quote riscattabili" si raccorda peraltro strettamente alla attribuzione di "diritti particolari", stante l'insuperabile divieto per la società (art. 2474 c.c.) di procedere al "riacquisto" delle proprie quote"; E. Malimpensa, I nuovi tipi di circolazione forzata delle partecipazioni sociali: spunti di riflessione, in La struttura finanziaria e i bilanci delle società di capitali. Studi in onore di Giovanni E. Colombo, Milano, 2011, p. 230, nt. 10 e p. 245 e s. ove si osserva che: "(...) questa opzione consente di introdurre anche nel panorama di questo tipo di società il diritto/potere di riscattare (...) grazie al ricorso alla figura dei particolari diritti dei soci ai sensi dell'art. 2468, comma 3°, c.c. In questa prospettiva, stante la previsione del successivo comma 4° della norma, che richiede il consenso di tutti i soci per la modifica dei diritti particolari, nonché la circostanza che si tratta di veri e propri diritti individuali, mi pare ragionevole concludere che anche la relativa introduzione ex novo, (...) debba altresì essere approvata all'unanimità"; R. Santagata, Art. 2468, in S.r.l. - Commentario dedicato a G.B. Portale, a cura di A.A. Dolmetta e G. Presti, Milano, 2011, ed ivi p. 287 ove si osserva che "L'ampia autonomia statutaria, se avvalora l'impressione che i diritti particolari "nominati" avrebbero carattere non già tassativo (...) bensì meramente esemplificativo (...) non solleva l'interprete dal compito di vagliare, con riferimento alla singola prerogativa "atipica", la sua compatibilità con norme imperative di carattere generale e/o presenti nella disciplina della società a responsabilità limitata. Fra le prime non rientra il principio di parità di trattamento tra soci, assorbito dal potere di veto del singolo socio in sede di introduzione del diritto particolare. E questa considerazione basta a dissolvere i dubbi in ordine al riconoscimento: (...) e) di un diritto di riscatto selettivo accordato ad un socio sulle altrui quote nelle ipotesi di morte del titolare".

Altra parte della dottrina, rilevando che il diritto di riscatto consegue il medesimo effetto dell'esclusione del socio, ritiene ammissibili le clausole di riscatto purché il diritto di riscatto sia subordinato a condizioni specifiche, in conformità a quanto previsto dall'art. 2473-bis c.c. In tal senso si vedano: M. Centonze, Riflessioni sulla disciplina del riscatto azionario da parte della società, in Banca borsa, 2005, I, p. 50 e ss. ed ivi p. 54, ove si osserva che "un significativo contributo alla precisazione della portata della regola che impone la predeterminazione statutaria dei presupposti del riscatto sembra provenire dalla disposizione contenuta nell'art. 2473-bis c.c. (...) Poiché sono senz'altro compatibili con tale norma clausole statutarie che preindividuino i comportamenti concreti idonei a sorreggere una decisione di esclusione/riscatto mediante un'elencazione analitica (o casistica) delle condotte vietate"; L. Salvatore, Diritti particolari del socio: i diritti patrimoniali, in Srl: pratica, casi e crisi. Atti del Convegno Roma, 21 febbraio 2009 - I Quaderni della fondazione italiana del notariato, 2009, p. 38 e ss. ed ivi p. 44, secondo il quale "è possibile attribuire ad un socio un diritto particolare di riscatto delle partecipazioni dei soci" ma "tale diritto di riscatto non potrà sicuramente esser arbitrario, in quanto il riscatto si traduce in una sorta di esclusione degli altri soci ammessa solo dall'art. 2473-bis c.c. in presenza di una giusta causa. (...) L'importante è poi che il riscatto delle altre partecipazioni (essendo di fatto un'esclusione degli altri soci) avvenga nel rispetto dei criteri fissati dal legislatore per determinare il valore delle quote in caso di recesso"; G. Zanarone, Art. 2473-bis, in Il Codice Civile. Commentario, fondato e già diretto da P. Schlesinger, Milano, 2010, p. 853 e ss. ed ivi p. 866 e s., nonché p. 867, nt. 42, per il quale rispetto all'ammissibilità di una tale clausola anche nella s.r.l. "non si intravedono motivi per una diversa conclusione, stante la ancora più accentuata elasticità del nostro tipo societario". Ritiene inoltre l'Autore che "anche la clausola di riscatto (esattamente come quella di esclusione) debba indicare a pena di nullità le condizioni legittimanti il titolare del corrispondente diritto all'acquisto forzoso delle quote, e che tali condizioni debbano rivestire un sufficiente grado di specificità nonché risultare valutabili in termini di giusta causa". Quanto alla determinazione del prezzo di riscatto, l'Autore ritiene che si possa ipotizzare "l'estensione analogica dell'art. 2437-sexies nel solo senso che si applichino alle partecipazioni riscattabili di s.r.l. le disposizioni dell'art. 2473, comma 3, sulla determinazione del rimborso al recedente, non anche quelle del comma 4 sulla procedura di rimborso"; A. Benussi, Considerazioni in ordine all'estromissione forzosa del socio nelle società di capitali: esclusione e riscatto, in Il diritto delle società oggi. Innovazioni e persistenze. Studi in onore di Giuseppe Zanarone, a cura di P. Benazzo - M. Cera - S. Patriarca, Torino, 2011, p. 80 e ss., ed ivi p. 91 secondo il quale "(...) quanto ai presupposti del riscatto nella s.r.l., si potrebbe sostenere, come è stato fatto, che - a fronte dei requisiti del nuovo art. 2473 bis c.c. - il riscatto potrebbe essere assoggettato a "criteri redazionali meno stringenti (...), ma altrettanto capaci di soddisfare il requisito di specificità richiesto" dall'art. 2473 bis"; M.L. Vitali, Le azioni riscattabili, Milano, 2013, p. 45 e s., il quale ritiene che "se l'art. 2468, comma 3, c.c. non consente di dare ingresso alla clausola di riscatto nell'ordinamento della società a responsabilità limitata, non potendosi qualificare la soggezione al potere di riscatto come un diritto particolare, vi sono, tuttavia, valide ragioni per ritenere che la clausola di riscatto possa comunque trovare uno spazio di applicazione quanto meno nell'ambito dell'istituto dell'esclusione del socio (...). La limitazione funzionale del meccanismo del riscatto alla sola fattispecie dell'esclusione del socio comporta poi l'applicazione, per estensione, dei principi dettati per questo istituto dall'art. 2473-bis c.c. e rende necessaria la previsione di cause di esclusione del socio, attuabili mediante il riscatto della quota, sufficientemente determinate, con la conseguenza, tra l'altro, di precludere il ricorso a clausole di riscatto ad nutum nel contesto della società a responsabilità limitata".

Per una posizione intermedia, si veda: M. Cian, Art. 2473-bis, in S.r.l. - Commentario dedicato a G.B. Portale, a cura di A.A. Dolmetta e G. Presti, Milano, 2011, p. 499, secondo il quale: "dal punto di vista della congruenza sistematica, in un contesto in cui nella stessa società capitalistica per eccellenza - la S.p.A. - è consentita la previsione di poteri di riscatto (e quindi di espulsione di soci) attivabili liberamente, il cui esercizio non è dunque subordinato alla sussistenza di alcun giustificato motivo (v. art. 2437-sexies c.c.), parrebbe non comprendersi il perché lo strumento tecnico dell'esclusione debba invece trovare questo limite applicativo; ma le ragioni appaiono evidenti, non appena si riflette sul fatto che, mentre il meccanismo del riscatto colpisce le partecipazioni, e dunque agisce a livello dell'oggetto, l'esclusione colpisce il socio come individuo, cioè agisce a livello del soggetto. L'autonomia statutaria potrà dunque ricorrere allo strumento del riscatto, così senza soggiacere ad alcun vincolo, quando la posizione di soggezione all'altrui potere espropriativo riguardi indiscriminatamente ogni partecipazione o ogni categoria di partecipazioni []; quando invece lo ius excludendi voglia essere coniato in modo da tenere conto della situazione personale dei singoli soci, si dovrà passare, se possibile, (nella S.p.A. non lo è), per la tecnica dell'esclusione, rispettando il vincolo della giusta causa."

Isolatamente in senso contrario all'ammissibilità di quote riscattabili stante il carattere eccezionale dell'art. 2437-sexies c.c. v. P. De Martinis, Le azioni riscattabili, in Nuova giur. civ. comm., Parte Seconda, 2006, p. 386 e ss. ed ivi p. 389 e s., ove si rileva che

"se è dunque necessaria una norma che renda possibile il riscatto, ne consegue che per le società a responsabilità limitata non si possono ipotizzare quote riscattabili in senso proprio. E ciò perché nella società a responsabilità limitata - maggiormente qualificata da un'accentuata personalizzazione del rapporto associativo - la partecipazione sociale ha una considerazione unitaria ed è nei "modelli" ipotizzati dal legislatore meno destinata alla circolazione; per questo motivo si è ritenuto probabilmente non opportuno prevedere un meccanismo di acquisto coattivo strutturalmente elementare, qual è appunto l'atto di esercizio del diritto potestativo".

Prima della riforma del 2003, nell'ambito di un quadro normativo assai differente, si vedano: L. Calvosa, La clausola di riscatto nella società per azioni, Milano, 1995, p. 12 ove si legge che "ove si consideri che la società a responsabilità limitata è caratterizzata per sua stessa natura da profili spiccatamente personalistici, la conseguenza dovrebbe essere quella del riconoscimento della piena legittimità di clausole "oligarghiche" che, come appunto le clausole di riscatto, hanno la funzione o comunque l'effetto di "chiudere" la compagine sociale (...) Tuttavia, è appena il caso di ricordare, la previsione contenuta nell'art. 2483 (...) sembra tradursi in un dato (normativo) ostativo all'ammissibilità del riscatto di quote (s'intende, da parte della società, non sussistendo ostacoli di sorta all'ammissibilità di clausole di riscatto delle quote in favore dei soci o di terzi)"; M. Perrino, Le tecniche di esclusione del socio dalla società , Milano, 1997, p. 331, il quale annovera la clausola di riscatto tra le tecniche con le quali realizzare l'esclusione del socio dalla società; S. Patriarca, Brevi considerazioni in ordine all'exit nella s.r.l. alla luce delle prospettive di riforma, in Verso un nuovo diritto societario, a cura di P. Benazzo - F. Ghezzi - S. Patriarca, Bologna, 2002, p. 97.  [Nota bibliografica a cura di Marta Pin]