140. Fusione e scissione transfrontaliera con incorporante o beneficiaria extra UE, la cui legge non prevede l'atto di fusione o scissione (art. 2504 c.c.; artt. 2, 4 e 12 d.lgs. 108/2008; art. 25, comma 3, l. 218/1995)

La fusione per incorporazione in una società soggetta a legge diversa da quella italiana, ancorché soggetta alla legge di uno Stato non membro dell'UE la quale non richieda l'atto di fusione, si perfeziona e ha effetti per l'ordinamento italiano solo in forza di un atto di fusione avente i requisiti di cui agli artt. 2504 c.c. e 12 d.lgs. 108/2008.

MOTIVAZIONE

L'atto pubblico di fusione rappresenta una fase essenziale del procedimento di fusione di una società italiana anche quando questa partecipi ad una fusione transfrontaliera da cui risulti (come nuova società o come incorporante) una società straniera: se la legge della società risultante dalla fusione richiede l'atto pubblico di fusione, questo verrà redatto dall'autorità competente secondo quella legge e poi depositato (in copia) presso un notaio italiano affinché se ne possa curare il deposito per l'iscrizione nel registro delle imprese (insieme al certificato di cui all'art. 14 d.lgs. 108/2008); se la legge della società risultante dalla fusione non richiede l'atto pubblico di fusione ai fini del perfezionamento dell'operazione, l'atto deve essere redatto dal notaio italiano (art. 12, comma 3, d.lgs. 108/2008) e rappresenta una condizione per il rilascio del certificato preliminare avente il contenuto di cui all'art. 11 d.lgs. 108/2008, in quanto con tale certificato il notaio attesta (a beneficio dell'autorità competente al controllo finale di legittimità) il regolare adempimento di tutti gli atti e le formalità richiesti dalla legge italiana e l'inesistenza di circostanze ostative all'attuazione della fusione per quanto attiene alla società italiana.

In altri termini, mentre nelle fusioni transfrontaliere con risultante italiana, il certificato preliminare richiesto dall'art. 11 d.lgs. 108/2008 precede l'atto di fusione poiché questo verrà certamente redatto in linea con la legge italiana in contemporanea con l'espletamento del controllo finale di legittimità a cura dello stesso notaio rogante, nelle fusioni transfrontaliere con risultante straniera il certificato preliminare in linea di principio segue l'atto di fusione poiché la mancanza di quest'ultimo non consente di poter affermare che è stato compiuto tutto quanto richiesto dalla legge italiana per il perfezionamento dell'operazione da parte della società che vi è soggetta: senza l'atto, il procedimento, per parte italiana, non è completo. Tuttavia, quando si è certi che in base alla legge della risultante l'atto pubblico di fusione ad opera dell'autorità competente non potrà mancare e - va aggiunta la seguente implicita condizione - non potrà che soddisfare i requisiti richiesti dalla legge italiana, il certificato preliminare viene rilasciato prima dell'atto per poterne consentire la stipula: la legge straniera potrebbe infatti, come la nostra, far coincidere la redazione dell'atto con l'espletamento del controllo finale di legittimità, allora subordinando la ricevibilità dell'atto all'ottenimento dei certificati preliminari delle società partecipanti.

Tale conclusione vale a fortiori per le operazioni transfrontaliere a cui partecipino, anche in posizione di società incorporante o beneficiaria, società non comunitarie o non rientranti tra quelle a cui si applica in via diretta la Decima Direttiva e la legge italiana di attuazione: quand'anche la legge applicabile a tali società non prevedesse l'atto di fusione o di scissione, tale atto rimane una fase imprescindibile del procedimento che, tanto ai sensi dell'art. 25  l. 218/1995 quanto in applicazione analogica dell'art. 12, comma 3, d.lgs. 108/2008, la società italiana deve rispettare per poter perfezionare l'operazione validamente e con i dovuti controlli.

Ne consegue che in caso di incorporazione di una società di diritto italiano in una società di uno Stato extra UE che non richiede l'atto di fusione non può affermarsi che l'atto di fusione non sia dovuto neanche per la legge italiana. Non si potrebbe infatti affermare che un siffatto caso non rientri direttamente nella sfera di applicazione del d.lgs. 108/2008 e che un certificato di fusione rilasciato dall'autorità straniera in applicazione della legge dell'incorporante soddisfi ad ogni esigenza richiesta dalla legge italiana per addivenire alla cancellazione della società italiana incorporata dal registro delle imprese.

Diversamente opinando, si trascurerebbe il tema dell'applicabilità analogica delle disposizioni contenute nel d.lgs. 108/2008 e si fraintenderebbe la corretta interpretazione dell'art. 25 l. 218/1995. Sotto il primo profilo, è evidente che, se nella fusione la cui incorporante è una società di altro Stato membro non è ammissibile omettere l'atto pubblico di fusione sebbene non richiesto dalla legge dell'incorporante, a maggior ragione non si può prescindere da quell'atto ove l'incorporante sia extra UE, e in quanto tale nemmeno soggetta ad una legge armonizzata con la legge italiana tramite le direttive in materia: si darebbe altrimenti luogo ad una discriminazione al rovescio rispetto alle fusioni intracomunitarie (vi sarebbero, infatti, minore rigore e minori controlli nelle fusioni extracomunitarie, ove finirebbe per mancare il controllo del notaio, o di altra autorità a ciò autorizzata dalla legge italiana, sull'assenza di opposizioni e sul ricorrere di ogni altra circostanza e condizione attinente alla fase successiva alla delibera di approvazione del progetto, senza le quali l'operazione non potrebbe validamente perfezionarsi), discriminazione del tutto ingiustificata e tale da porre il sistema in conflitto con l'art. 3, comma 1, Cost.. Sotto il secondo profilo, si dimenticherebbe che l'art. 25 l. 218/1995 - la cui applicazione alle fusioni extracomunitarie è confermata dall'art. 3, comma 3, d.lgs. 108/2008 - prescrive l'integrazione delle normative nazionali in concorso, e non già la disapplicazione della legge italiana dell'incorporata a favore della legge dell'incorporante straniera, specie quando quest'ultima non pretende di impedire la realizzazione degli atti richiesti dalla legge dell'incorporata.

Nota bibliografica

Anteriormente al d.lgs. 108/2008, la disciplina delle fusioni e delle scissioni transfrontaliere era contenuta unicamente nell'art. 25 l. 218/1995 di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, dedicato alla legge regolatrice delle persone giuridiche. Con riferimento al terzo comma del citato articolo, la dottrina internazionalprivatistica chiarisce anzitutto che «la disposizione in esame (.) non costituisce una norma di conflitto avente la funzione di individuare, in generale, la legge regolatrice di detti fenomeni, ma piuttosto una norma di diritto internazionale privato "materiale" (.) che limita la portata del richiamo internazionalprivatistico fissando una regola ad hoc in tema di trasferimenti di sede e di fusioni internazionali, e precisamente stabilendo un requisito che tali vicende societarie devono comunque soddisfare per poter essere riconosciute come efficaci all'interno dell'ordinamento italiano» (M.V. Benedettelli, La legge regolatrice delle persone giuridiche dopo la riforma del diritto internazionale privato, in Riv. soc., 1997, p. 96). Ciò premesso, nell'eventualità che le leggi degli Stati interessati disciplinino l'operazione in modo difforme, «prima di giungere alla conclusione che la fusione non sia attuabile, o riconoscibile, nell'ordinamento italiano (.) ci si dovrà però interrogare sul se tali difformità si traducano in valutazioni effettivamente confliggenti, e se tale conflitto non sia superabile facendo ricorso a tecniche internazionalprivatistiche volte a favorire il contemperamento tra le diverse leggi che concorrono nella disciplina di una stessa fattispecie concreta di fusione», fermo restando che «un "vero" conflitto di leggi andrà escluso quando rispetto ad uno stesso atto le leggi in concorso pongano requisiti diversi ma "omogenei", e quindi "graduabili", giacché in questo caso l'applicazione della legge più rigorosa dovrà ritenersi, sia pure indirettamente, soddisfare il disposto dell'altra legge: così, prevarrà la disposizione che richiede la forma solenne per l'atto di fusione (rispetto a quella che consente che lo stesso venga concluso in forma di scrittura privata)» (così lo stesso M.V. Benedettelli, Le fusioni transfrontaliere, in Il nuovo diritto delle società. Liber Amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa-G.B. Portale, 4, Torino, 2007, p. 380, il quale sempre a proposito dell'atto di fusione ulteriormente precisa che "nell'ipotesi, in vero assai teorica, in cui l'altra lex societatis vietasse espressamente tale adempimento, o ponesse previsioni con lo stesso inconciliabili, dovrebbe concludersi per l'impossibilità di dar corso alla fusione" (M.V. Benedettelli, Profili di diritto internazionale e europeo delle società , di prossima pubblicazione in Codice commentato a cura di P. Abbadessa e G.B. Portale, § 8).

In seguito all'emanazione del d.lgs. 108/2008, attuativo della direttiva 2005/56/CE relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali, il quadro normativo in materia si è notevolmente ampliato. In particolare, il citato decreto «si applica alle fusioni tra una o più società costituite in conformità della legge italiana (.) e una o più società costituite in conformità della legge di altro Stato membro (.) dalle quali risultino una società italiana o di altro Stato membro», laddove «non si applica alle fusioni che coinvolgano almeno una società non riconducibile alle predette categorie (.). In tali casi, peraltro, l'art. 2 par. 3 del decreto dispone l'applicazione di un noyau dur delle sue disposizioni» (P. Bertoli, Le fusioni transfrontaliere alla luce del recepimento italiano della decima direttiva societaria, in Riv. dir. internaz., 2010, pp. 39 s.). D'altro canto, come è stato osservato, il delineato ambito di applicazione non esclude il ricorso all'analogia: in effetti, «anche lo Stato terzo (come lo Stato membro con riguardo a società di capitali non beneficiarie della libertà di stabilimento) potrebbe essersi dotato di norme sulle fusioni transfrontaliere del tutto compatibili con le norme del Decreto che non rientrano nel predetto "nucleo duro" (.) e la cui disapplicazione potrebbe dare origine ad una disparità di trattamento tra fattispecie simili di difficile giustificazione. A questi problemi si potrà verosimilmente ovviare con lo strumento dell'analogia, facendo prevalere le norme del Decreto non direttamente applicabili su quelle eventualmente diverse dettate per le fusioni domestiche» (M.V. Benedettelli-G.A. Rescio, Il Decreto Legislativo n. 108/2008 sulle fusioni transfrontaliere (alla luce dello Schema di legge di recepimento della X Direttiva elaborato per conto del Consiglio Nazionale del Notariato e delle massime del Consiglio Notarile di Milano), in Riv. dir. soc., 2009, p. 745).

Del tutto minoritaria (e in contrasto con la massima di cui sopra) è la diversa impostazione prospettata in una risposta a quesito indirizzato al Consiglio Nazionale del Notariato, concernente l'incorporazione di una società di diritto italiano in una società di diritto del Delaware, ove - appurata la non necessità dell'atto di fusione da parte della legge dell'incorporante e il rifiuto dei rappresentanti della società statunitense ad intervenire nell'atto di fusione, certamente non richiesto ma nemmeno vietato dalla legge del Delaware - gli estensori della risposta ritengono che «non occorre la redazione di un apposito atto di fusione in forma pubblica, in quanto la fusione diviene efficace ed è resa pubblica attraverso la compilazione del certificate of incorporation da parte del Secretary of State», sul presupposto che il caso non rientri direttamente nella sfera di applicazione del d.lgs. 108/2008 e il certificate of incorporation rilasciato dal Secretary of State in applicazione della legge del Delaware soddisfi ad ogni esigenza richiesta dalla legge italiana per addivenire alla cancellazione della società italiana incorporata dal registro delle imprese (si veda Quesito di impresa n. 266-2012/I del 17 dicembre 2012, estensori A. Ruotolo-D. Boggiali). Per la critica a questa posizione v. G.A. Rescio, Fusioni e scissioni, di prossima pubblicazione in Trattato delle società a responsabilità limitata diretto da C. Ibba e G. Marasà, vol. VII, cap. III, § 6. [Nota bibliografica a cura di M. Borio]