137. Rinuncia alla situazione patrimoniale nelle fusioni di società neo-costituite, nelle fusioni con indebitamento e nelle fusioni transfrontaliere (artt. 2501-quater, comma 3, 2501-quinquies, comma 3 e 2501-bis c.c.; art. 4, comma 1, d.lgs. 108/2008)

Si reputa legittima la rinuncia alla situazione patrimoniale ai sensi dell'art. 2501-quater, comma 3, c.c., quindi con il consenso di tutti i soci e di tutti i possessori di strumenti finanziari aventi diritto di voto nelle società coinvolte, anche quando alla fusione partecipano una o più società per le quali non sia stato ancora approvato il primo bilancio di esercizio: con riferimento a tali società la segnalazione degli amministratori di cui all'art. 2501-quinquies, comma 3, c.c. va riferita al periodo intercorrente tra la costituzione della società e la data della decisione di fusione.

Tale rinuncia unanime è legittima anche in caso di fusione con indebitamento ai sensi dell'art. 2501-bis c.c. e, almeno per quanto alla società italiana, in ipotesi di fusione transfrontaliera.

 

 

Motivazione

 

L'art. 2501-quater c.c. non pone eccezioni alla regola dell'ammissibilità della rinuncia unanime dei soci alla situazione patrimoniale di fusione. Essa, pertanto, si riferisce sia alla rinuncia ad una situazione patrimoniale più aggiornata rispetto all'ultimo bilancio (o rispetto ad una situazione patrimoniale successiva all'ultimo bilancio, ma riferita a data anteriore a più di quattro mesi), sia alla situazione patrimoniale che fosse la prima in assoluto (cioè, non preceduta da alcun bilancio di esercizio o situazione patrimoniale redatta ad altri fini).

Con riguardo a quest'ultima ipotesi qualche dubbio potrebbe sorgere per effetto dell'art. 11 della Terza Direttiva. Tale disposizione dapprima prescrive la redazione e il deposito di "una situazione contabile riferita a una data che non deve essere anteriore al primo giorno del terzo mese precedente la data del progetto di fusione, qualora gli ultimi conti annuali si riferiscano ad un esercizio chiuso oltre sei mesi prima di tale data". E poi aggiunge che "tuttavia la legislazione di uno Stato membro può prevedere: (a) che non è necessario procedere ad un nuovo inventario reale; (b) che le valutazioni contenute nell'ultimo stato patrimoniale sono modificate soltanto in ragione dei movimenti delle scritture contabili; occorre peraltro tener conto: degli ammortamenti degli e accantonamenti provvisori; delle modificazioni sostanziali del valore reale che non appaiono nelle scritture contabili."

L'autorizzazione, rivolta agli Stati membri, a non prescrivere la redazione di un "nuovo inventario reale", potrebbe a prima vista far ritenere che quell'autorizzazione sia data per i soli casi in cui la società abbia già approvato un bilancio, rispetto al quale la situazione patrimoniale di cui trattasi possa dirsi "nuova". Sicché la norma italiana potrebbe dover essere letta come non estesa all'ipotesi di fusione con società neo costituita.

In contrario si può però rilevare che:

(i) la norma comunitaria rileva l'ipotesi più frequente (preesistenza di un bilancio già approvato riferito a data non recente), poiché mira ad affrontare il problema della inattendibilità e degli inganni che possono derivare dall'osservazione dell'ultimo bilancio, se i relativi risultati sono largamente superati da eventi successivi: essa non sembra, perciò, aver intenzionalmente precluso l'estensione dell'esenzione anche all'ipotesi meno frequente nella quale nessun bilancio è stato ancora approvato e, quindi, nessun possibile inganno può derivare al suo lettore;

(ii) come la norma comunitaria ammette che sia sufficiente tener conto, oltre che "dei valori reali", "dei movimenti delle scritture contabili" successivi alla redazione dell'ultimo inventario, senza redigerne uno nuovo, non si vede perché in relazione ad una società neo costituita non si possa, almeno in linea di principio, tenere conto delle sole risultanze delle scritture contabili, in difetto di un inventario da aggiornare, e dei valori reali dei vari elementi patrimoniali;

(iii) la norma comunitaria intende autorizzare lo Stato membro ad esentare tout court dalla redazione della situazione patrimoniale, stabilendone le condizioni, mentre la norma italiana in esame non esenta affatto, ma ammette soltanto la rinuncia unanime: il che comporta il necessario assenso di tutti i soci, quali soggetti il cui interesse alla situazione patrimoniale è normativamente protetto a livello comunitario (l'interesse dei creditori alla redazione della situazione patrimoniale non è normativamente protetto, poiché l'art. 28 della Terza Direttiva permette agli Stati membri di non applicare l'art. 11 alle fusioni semplificate).

Questa conclusione può rimanere ferma anche nella fusione con indebitamento, perché per un verso l'art. 2501-bis c.c. non contiene alcuna prescrizione relativa alla situazione patrimoniale e perché per altro verso le prescrizioni ivi contenute nei commi 2, 3, 4 e 5, possono, almeno in linea di principio, essere ottemperate anche in assenza della redazione della situazione patrimoniale da fusione.

Quanto al pericolo che la situazione patrimoniale sia mutata in modo rilevante rispetto a quella iniziale e quanto ai controlli sull'integrità del capitale post fusione, sembra sufficiente richiamare in applicazione estensiva ciò che prescrive l'art. 2501-quinquies, comma 3, c.c.: gli amministratori devono segnalare sotto la propria responsabilità le modifiche rilevanti degli elementi dell'attivo e del passivo eventualmente intervenute tra la data di costituzione e la data della decisione sull'approvazione del progetto, così come in ipotesi di situazioni patrimoniali precedenti devono segnalare le modifiche rilevanti successivamente intervenute.

Ciò che vale per la fusione interna vale anche per la (situazione patrimoniale della società italiana coinvolta nella) fusione transfrontaliera, perché in ordine alla situazione patrimoniale di fusione non vi sono norme specifiche né nella Decima Direttiva né nel d.lgs. 108/2008, e ciò comporta, in base al principio di parità di trattamento con la fusione domestica ove non diversamente stabilito (art. 4, comma 1, d.lgs. 108/2008), l'applicazione della medesima norma (da interpretarsi allo stesso modo) destinata alla fusione interna. Va da sé che occorre il consenso alla rinuncia della situazione patrimoniale anche di tutti i soci della società straniera e che la norma italiana non si applica alla situazione patrimoniale della società straniera, la cui necessità o rinunciabilità sarà da valutarsi alla stregua della legge cui quella società è soggetta.

Nota bibliografica

Il problema affrontato dalla massima deriva dalle modifiche all'art. 2501-quinquies introdotte dal d.lgs. 123/2012 e non risulta affrontato in studi editi, ma viene trattato in modo coerente con quanto affermato nella massima e nella relativa motivazione in G.A. Rescio, Fusione e scissione, in corso di ultimazione e di futura pubblicazione nel Trattato delle società a responsabilità limitata diretto da C. Ibba e G. Marasà, Cedam.

Sul nuovo testo dell'art. 2501-quinquies c.c. e sull'estensione dell'obbligo di segnalazione di eventi rilevanti onde ricomprendere anche quelli verificatisi prima del deposito della situazione patrimoniale presso la sede sociale, in conformità ad un orientamento interpretativo consolidato anteriore alla revisione della norma (cfr., per tutti, F. Fimmanò, Fusione semplificata e situazione patrimoniale aggiornata, in Società , 1996, 823; S. Cacchi Pessani, in Trasformazione - Fusione - Scissione, a cura di L. Bianchi, in Commentario alla riforma delle società , diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari, Milano, 2006, sub artt. 2501-quater, 568 ss.), v. ora I. Demuro, Le recenti semplificazioni in materia di fusione e scissione, in www.orizzontideldirittocommerciale.it, par. 2.2., il quale scrive che: "A sostegno del superamento della formulazione letterale si potrebbe ritenere che, in ogni caso, dovrebbe sussistere in capo agli amministratori uno specifico dovere, non aggirabile con la rinuncia unanime alla predisposizione della situazione patrimoniale, consistente nell'illustrare, quanto meno in assemblea, la reale (e aggiornata) situazione patrimoniale della società."