135. Rilevanza delle astensioni e derogabilità del quorum consiliare nelle s.p.a. e nelle s.r.l. (artt. 2388-2475 c.c.)

E' legittimo prevedere nello statuto di una spa o di una srl che nel calcolo del quorum deliberativo del consiglio di amministrazione non si tenga conto anche delle astensioni volontarie.

Motivazione

L'art. 2388, comma 1, richiede per la validità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione la presenza della maggioranza degli amministratori in carica, quando lo statuto non richiede un maggior numero di presenti. Viene così replicata la disposizione precedente alla riforma delle società di capitali del 2003, imponendo un quorum costitutivo non riducibile statutariamente.

Il comma 2 prevede quale quorum deliberativo la maggioranza assoluta, precisando, rispetto alla precedente formulazione, che essa deve essere computata sui presenti. Viene altresì fatta salva, come già in passato, la possibilità di una diversa previsione statutaria senza alcuna limitazione, il che consente l'innalzamento, ma anche la riduzione del quorum deliberativo.

Il fatto che la norma stabilisca ora espressamente che per il calcolo del quorum deliberativo si debba fare riferimento ai presenti e non ai votanti rafforza l'opinione, già prevalente prima della riforma, che si debba tener conto degli astenuti.

Resta però valido il principio, già affermatosi in dottrina prima della riforma anche se non espresso dalla norma, per il quale non vanno computati nel quorum deliberativo gli amministratori astenuti per conflitto di interessi, consentendosi così l'assunzione di delibere nelle quali la maggioranza di essi si trovi in tale posizione e preferisca non esprimere il proprio voto.

Tuttavia se è ammissibile, considerata la libertà concessa dall'art. 2388, comma 3, ridurre il quorum deliberativo, appare legittimo prevedere con specifica clausola statutaria che anche le astensioni "volontarie", aventi cioè causa diversa dal conflitto di interessi, non debbano essere calcolate tra i voti contrari con l'effetto di agire indirettamente appunto sul quorum deliberativo riducendolo.

Nessuna previsione in materia di quorum costitutivi e deliberativi del consiglio di amministrazione è stata dettata per le s.r.l. dall'art. 2475. Nel silenzio del legislatore risulta pertanto possibile il ricorso all'applicazione analogica delle norme della s.p.a.; il che consente di confermare, anche per questo tipo sociale, le conclusioni raggiunte circa la libera determinabilità statutaria del valore delle astensioni.

Può solo ricordarsi che la più ampia libertà riconosciuta all'autonomia privata nella s.r.l. ha indotto la dottrina successiva alla riforma a valutare positivamente anche l'opzione per l'abbassamento del quorum costitutivo del consiglio, che appare invece preclusa nella s.p.a., stante la lettera dell'art. 2388, comma 1. Tale apertura non incide, tuttavia, sulla soluzione della questione affrontata legata all'incidenza dell'astensione sul quorum deliberativo.

Nota bibliografica

In materia di società per azioni, l'attuale formulazione dell'art. 2388, comma 1, c.c. richiede, per la validità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, la presenza della maggioranza degli amministratori in carica, quando lo statuto non richieda un maggior numero di presenti. Il comma 2 prevede poi quale quorum deliberativo la maggioranza assoluta, precisando, rispetto alla precedente formulazione, che essa deve essere computata sui presenti, salvo diversa disposizione dello statuto.

La norma quindi sancisce ora espressamente il principio in forza del quale per il calcolo del quorum deliberativo si deve fare riferimento ai presenti e non ai votanti; circostanza che ha indotto la dottrina quasi unanime a ritenere che nel computo del quorum deliberativo si debba conseguentemente tener conto anche degli astenuti (in tal senso si vedano M. Ventoruzzo, Commento all'art. 2388 c.c., in P. Marchetti (diretto da), Commentario alla riforma delle società . Amministratori, Egea-Giuffrè, Milano, 2005, p. 306-307; D. Magno, Commento all'art. 2388 c.c., in G. Bonfante et al., Codice commentato delle nuove società , Ipsoa, Milano, 2011, p. 846-847, ove leggesi che: "Nel calcolo del quorum si computano i consiglieri che si astengono in quanto la dottrina prevalente considera l'astensione come votazione contro").

Tale opinione era peraltro prevalente anche prima dell'entrata in vigore della riforma del diritto societario del 2003 (si veda, per tutti O. Cagnasso, L'amministrazione collegiale e la delega, in G.E. Colombo e G.B. Portale (diretto da), Trattato delle società per azioni, Utet, Torino, 1991, 4, p. 263-264, per cui: "Più problematica è la soluzione del problema concernente la rilevanza del numero degli amministratori astenuti al fine della determinazione del quorum deliberativo. Si è osservato al proposito che sembra doversi tener conto degli stessi, sul riflesso che l'astensione può essere equiparata al voto contrario. Occorre aggiungere che non rilevano, al fine della determinazione del quorum, deliberativo, i voti invalidi (che costituiscono 'non voti'). In conclusione, il termine di riferimento per il computo della maggioranza assoluta, nel caso in esame, sembra potersi individuare in relazione ai voti validi").

Inoltre, stante la possibilità, concessa dal comma secondo dell'art. 2388 c.c., di ridurre il quorum deliberativo per l'assunzione delle delibere del consiglio di amministrazione, appare legittimo anche l'inserimento in statuto di una specifica clausola che regoli il valore delle astensioni "volontarie", aventi cioè causa diversa dal conflitto di interessi, prevedendo che esse non debbano essere calcolate tra i voti contrari (per la legittimità di tale tipo di clausola, che avrebbe l'effetto di ridurre il quorum deliberativo, si è espresso M. Franzoni, Gli amministratori e i sindaci, in F. Galgano (diretto da), Trattato. Le Società , Utet, Torino, 2002, p. 223, il quale osserva che: "per l'attività deliberativa non ritengo che la previsione di una maggioranza semplice possa contrastare con qualche principio di ordine pubblico; se è così, il voto degli astenuti non si somma con quello dei contrari"). Nel senso che il quorum deliberativo possa essere ridotto si vedano M. Irrera, Commento all'art. 2388 c.c., in G. Cottino (diretto da), Il nuovo diritto societario. Commentario, Zanichelli, Bologna, 2, 2008, p. 727); M. Ventoruzzo, op.cit., p. 307.

Secondo la dottrina che ha affrontato il problema dopo la riforma resta comunque fermo il principio, anche se non espresso dalla norma, per il quale non vanno computati nel quorum deliberativo gli amministratori astenuti per conflitto di interessi (in tal senso C. Sandei, Commento all'art. 2388 c.c., in M. Cian, A. Trabucchi (a cura di), Commentario breve al codice civile, 2011, Cedam, Padova, p. 2837; M. Ventoruzzo, op.cit., p. 306).

In materia di società a responsabilità limitata, l'art. 2475 c.c. non detta invece alcuna previsione relativa ai quorum costitutivi e deliberativi del consiglio di amministrazione: si è osservato in dottrina (C. Caccavale, L'esercizio congiunto della funzione amministrativa e il consiglio di amministrazione: il metodo collegiale nelle decisioni consiliari, in C. Caccavale et al., La riforma della società a responsabilità limitata, Ipsoa, Milano, 2008, p. 475; G. Carcano, Commento all'art. 2475 c.c., in P. Marchetti (diretto da), Commentario alla riforma delle società. Società a responsabilità limitata, Egea-Giuffrè, Milano, 2008, p. 576) che in questo caso risulta comunque possibile il ricorso all'applicazione delle norme dettate dal legislatore in materia di s.p.a., con la conseguenza che possono essere confermate anche per questo tipo sociale le conclusioni raggiunte circa la libera determinabilità statutaria del valore delle astensioni. [Nota bibliografica a cura di C. Clerici]