133. Rilevanza delle astensioni e derogabilità dei quorum assembleari nelle s.p.a. (artt. 2368, 2369, c.c.)

E' legittimo prevedere nello statuto di una spa che nel calcolo del quorum deliberativo dell'assemblea ordinaria, nella prima e nelle successive convocazioni, non si tenga conto delle astensioni anche al di fuori dell'ipotesi contemplata dall'art. 2368, comma 3, c.c. (astensione per conflitto d'interessi).

Motivazione

Al fine di valutare la legittimità di clausole statutarie che regolino il valore dell'astensione nell'assemblea delle società azionarie occorre ricordare che dopo la riforma del 2003: (i) ai sensi del terzo comma dell'art. 2368 le azioni per le quali il diritto di voto non è stato esercitato a seguito della dichiarazione del soggetto cui spetta di astenersi per conflitto di interessi (cd. "astensione legale") non sono computate ai fini del calcolo della maggioranza e della quota di capitale richiesta per l'approvazione della deliberazione; (ii) è opinione prevalente che l'astensione cd. "volontaria" (cioè non motivata dall'esistenza di un conflitto di interessi) vada viceversa computata nel quorum deliberativo, considerati il suo effettivo impatto sull'esito della decisione assembleare, la limitazione della portata della norma alla sola astensione legale e l'esplicita attribuzione della legittimazione all'esercizio del diritto di recesso (art. 2473, comma 1) e all'impugnativa delle deliberazioni (art. 2377, comma 2) ai soci astenuti.

Il legislatore, recependo un indirizzo consolidato nella giurisprudenza anteriore alla riforma, ha scelto di neutralizzare gli effetti dell'astensione per conflitto di interessi attraverso l'esclusione degli astenuti dal computo del quorum deliberativo. Si consente così, ma solo in questo caso, l'assunzione delle delibere sociali anche quando, a causa delle astensioni dei soci in conflitto, non si raggiungerebbe il quorum deliberativo legale o statutario. Conseguenza del mancato computo delle astensioni nel quorum deliberativo è infatti l'abbassamento di quest'ultimo anche ad esigue frazioni del capitale, in deroga al principio per il quale i quorum deliberativi legali rappresentano il limite minimo indispensabile di coinvolgimento dei soci nelle deliberazioni assembleari. Principio altrimenti inderogabile, secondo l'orientamento dominante, in virtù dell'assenza negli artt. 2368 e 2369 di qualsiasi riferimento alla riducibilità dei quorum, mentre ne è espressamente concessa l'elevabilità. In questo senso depongono inoltre il comma 7, lett. d, dell'art. 4 della legge delega di riforma delle società di capitali (366/2001), che conferma la necessità di "bilanciare la tutela degli azionisti e le esigenze di funzionamento dell'organo assembleare", e il precedente comma 2, n. 3, che, con riferimento alle società "aperte", precisa che occorre "fissare congrui quorum a tutela delle minoranze".

In definitiva, a tutela della cd. "istanza partecipativa", i quorum non possono scendere al di sotto della soglia indicata dal legislatore e il punto di equilibrio con la cd. "istanza efficientistica" è inderogabilmente individuato dal legislatore nei quorum deliberativi minimi fissati dalle norme.

L'esclusione statutaria delle astensioni dal calcolo dei quorum deliberativi avrebbe invece l'effetto di sterilizzarle al di fuori delle ipotesi espressamente regolate dal terzo comma dell'art. 2368 (azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto e azioni di chi si è astenuto per conflitto di interessi), attenuando sensibilmente il valore attribuito dal legislatore al coinvolgimento dei soci nel processo decisionale dell'assemblea attraverso l'imposizione di specifici quorum costitutivi e deliberativi.

Si consideri infine che, in un sistema in cui il processo di formazione del consenso non si fonda sulla prevalenza dei voti favorevoli dei votanti, bensì sulla prevalenza dei voti favorevoli dei presenti o sul raggiungimento di determinate aliquote del capitale sociale, l'astensione, da atteggiamento oggettivamente neutrale, finisce con l'assumere spesso valenza contraria all'approvazione della deliberazione assembleare.

Si può tuttavia ritenere ammissibile una clausola statutaria che escluda gli astenuti dal calcolo del quorum deliberativo limitatamente all'assemblea ordinaria, se si considera che nelle convocazioni successive alla prima o, ove ammessa, in unica convocazione, essa delibera a maggioranza, qualunque sia la parte di capitale rappresentata. Non essendo imposto alcun quorum costitutivo né alcun quorum deliberativo rapportato al numero totale delle azioni, prevedere che il consenso assembleare si formi sulla maggioranza dei voti espressi, e dunque al netto delle astensioni, non appare pertanto in contrasto con la ratio della norma, improntata alla totale prevalenza dell'istanza efficientistica almeno nella seconda o nell'unica convocazione.

Non mancano peraltro argomenti per estendere il giudizio di ammissibilità della clausola anche all'astensione in sede di prima convocazione dell'assemblea ordinaria.

Lo statuto, infatti, potrebbe avvalorare il significato dell'astensione in termini di neutrale accettazione della posizione che riceverà le maggiori adesioni dai votanti, sia essa favorevole o contraria alla proposta di decisione. E ciò sarebbe in linea con una soluzione già presente nella regolamentazione legale dell'organo assembleare di una società azionaria operante nel nostro sistema per effetto del diritto comunitario: gli articoli 57 e 58 del Regolamento (CE) 2157/2001, relativo allo statuto della Società Europea, rispettivamente stabiliscono che l'assemblea delibera a maggioranza dei voti validamente espressi e che gli astenuti sono esclusi da tale calcolo. Altri riscontri, sia pure fuori dalla materia delle società azionarie, si rinvengono in casi in cui la formazione del consenso non è organizzata sulla base del rapporto tra partecipanti e voti favorevoli o su aliquote minime prefissate, ma sul computo dei voti effettivamente espressi: in questo senso, ad esempio, si vedano i regolamenti di alcune assemblee politiche come la Camera dei Deputati e vari Consigli Regionali.

Se è vero che in prima convocazione l'assemblea ordinaria è regolarmente costituita con la presenza di almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta, pure vero è che ciò non equivale a porre un quorum deliberativo consistente nel raggiungimento di una soglia di consenso direttamente parametrata sul capitale sociale, e che allora il significato attribuito dallo statuto all'astensione - in termini di neutrale accettazione della posizione che risulterà prevalente nel confronto tra voti favorevoli e contrari - sembra del tutto rispettoso delle linee inderogabili del procedimento assembleare.

Del resto, anche considerando l'assenza di quorum minimi costitutivi e/o deliberativi per la seconda convocazione di queste assemblee, l'imposizione di un quorum costitutivo nella prima convocazione sembra essere diretta a tutelare l'interesse di ciascun socio a che, almeno in quella seduta, non vengano assunte in sua assenza decisioni da parte di esigue maggioranze (ma il socio astenuto, non essendo assente, non corre questo rischio), piuttosto che essere tesa ad assicurare che le decisioni dell'assemblea ordinaria non vengano assunte senza il coinvolgimento di un numero minimo inderogabile di azioni.

Nota Bibliografica

Prima dell'entrata in vigore della riforma del diritto societario operata dal legislatore nel 2003, era assai discusso in dottrina e giurisprudenza, nel silenzio della legge, quale fosse il valore da attribuire all'astensione volontaria. Ci si domandava, in altre parole, se le partecipazioni degli astenuti dovessero essere computate, o meno, nel quorum deliberativo necessario al fine dell'assunzione delle delibere assembleari nelle società di capitali. Un dubbio peraltro non privo di importanti implicazioni pratiche: è facilmente intuibile, infatti, che l'inclusione nel quorum deliberativo dei voti espressi dagli astenuti equivalga di fatto ad un innalzamento delle maggioranze assembleari, che va a vantaggio dell'istanza cd. partecipativa, mentre l'esclusione produce l'effetto opposto, indirettamente consentendo, però, una più facile e veloce assunzione delle delibere (in tal senso si veda P. Benazzo, Autonomia statutaria e quozienti assembleari nelle società di capitali, Cedam, Padova, 1999, p. 70-72).

L'orientamento che sembrava maggioritario sul punto - sia pure con qualche incertezza e con autorevoli voci contrarie - era quello di ritenere prevalente l'istanza efficientistica e di favore verso la rapidità decisionale, la quale conduceva appunto ad optare per l'esclusione del computo delle astensioni dal quorum deliberativo (in tal senso si vedano, in giurisprudenza: Tribunale Livorno, 1 febbraio 1957, in Giur. It., 1957, I, 2, p. 986-988; Tribunale Milano, 26 febbraio 1973, in Dir. Fall., 1974, II, p. 151-155; Tribunale Milano, 8 febbraio 1988, in Società , 1988, p. 707-713; Tribunale Milano, 11 aprile 1988, in Giur. It., 1988, I, 2, p. 305-307; in dottrina, S. Rossi, L'astensione dal voto nell'assemblea di società per azioni (Panorami di giurisprudenza), in Giur. comm., 1987, I, p. 543-544, e, sia pure con riferimento all'assemblea ordinaria, R. Sacchi, L'intervento e il voto nell'assemblea della s.p.a. - Profili procedimentali, in G.E. Colombo e G.B. Portale (diretto da), Trattato delle società per azioni, Utet, Torino, 1994, 3*, p. 284-287. Quest'ultimo autore riteneva infatti che le azioni dei soci volontariamente astenutisi, nel silenzio dell'atto costitutivo, potessero essere escluse dalla base di riferimento del quorum deliberativo dell'assemblea ordinaria, ma andassero viceversa incluse in quella della assemblea straordinaria, in quanto in quest'ultimo caso l'esclusione trovava un ostacolo nella circostanza che i quorum deliberativi fossero stati determinati dal legislatore in relazione a percentuali del capitale sociale: ammetteva inoltre la possibilità di regolare diversamente in statuto la materia con clausole ad hoc, valide però nel solo caso di assemblea ordinaria).

Contra, sempre in dottrina, A. Serra, L'assemblea: il procedimento, in G.E. Colombo e G.B. Portale (diretto da), Trattato delle società per azioni, Utet, Torino, 1994, 3*, p. 135-136, secondo cui: "L'argomentazione per cui le azioni degli astenuti non vanno computate nel quorum deliberativo perché, altrimenti, si finirebbe per dare all'astensione il valore di un voto contrario, sembra contraddetta dalla stessa lettera della legge che richiede, per l'approvazione della deliberazione, la maggioranza assoluta ovvero il conseguimento del quorum prefissato dalla legge. D'altro canto, anche a concedere che l'astensione non è tecnicamente un voto contrario, è certo che la relativa dichiarazione non è espressione di consenso, sicchè non può essere consentito che il risultato positivo dell'approvazione - nel silenzio della legge - possa essere raggiunto nonostante l'atteggiamento agnostico assunto da taluni soci".

Entrata in vigore la riforma del diritto societario del 2003, la dottrina rilevò già in sede di primissimi commenti come il legislatore avesse perso l'occasione di intervenire espressamente sul punto. In materia di società per azioni, infatti, il novellato art. 2368 c.c., al terzo comma, ora dispone che: "Salvo diversa disposizione di legge le azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto sono computate ai fini della regolare costituzione dell'assemblea. Le medesime azioni e quelle per le quali il diritto di voto non è stato esercitato a seguito della dichiarazione del soggetto al quale spetta il diritto di voto di astenersi per conflitto di interessi, non sono computate ai fini del calcolo della maggioranza e della quota di capitale richiesta per l'approvazione della deliberazione".

La norma, così formulata, si presta in astratto, ancora una volta, a due possibili interpretazioni: da un lato, infatti, privilegiando l'istanza partecipativa a scapito di quella efficientistica ed argomentando a contrario, si potrebbe sostenere che se non sono da computarsi ai fini del calcolo della maggioranza le azioni dei soli soci astenutisi per conflitto di interessi, viceversa lo sono quelle dei soci astenutisi per ragioni diverse; dall'altro, privilegiando l'esigenza deliberativa, si potrebbe equiparare il valore dell'astensione cd. volontaria al valore dell'astensione cd. legale, ritenendo quindi quello espresso in materia di conflitto di interessi un principio generale.

La dottrina ampiamente prevalente si è presto orientata verso la prima soluzione, abbracciando quindi la tesi secondo cui coloro che si sono volontariamente astenuti devono essere inclusi nel computo del quorum deliberativo, con la conseguenza pratica che il loro voto assume, in sostanza, lo stesso peso di un voto contrario. Sul punto è stato osservato (F. Magliulo, F. Tassinari, Il funzionamento dell'assemblea di s.p.a. nel sistema tradizionale, Ipsoa, Milano, 2008, p. 195-197) che il nuovo precetto dell'art. 2368, comma 3, c.c. pone, di fatto, una regola generale (al denominatore della relativa frazione andrà posto il capitale sociale rappresentato in assemblea, a prescindere dalla circostanza che tutti gli azionisti intervenuti abbiano o meno espresso il proprio voto) e due eccezioni (le "azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto", e le "azioni per le quali il diritto di voto non è stato esercitato a seguito della dichiarazione del socio di astenersi per conflitto di interessi"). Secondo l'autore, nessun'altra eccezione si potrebbe ricavare in via interpretativa, osservando che il riconosciuto rilievo dell'astensione ai fini dell'abbattimento del quoziente deliberativo nella sola ipotesi in cui la stessa sia motivata da un conflitto di interessi, depone in favore della conclusione secondo cui l'astensione non motivata per tale ragione non può determinare alcun abbattimento del quoziente deliberativo.

In senso analogo si sono espressi, tra gli altri, anche F. Galgano, Il nuovo diritto societario. Trattato di diritto commerciale, Cedam, Padova, 2003, p. 214-215; B. Petrazzini, Commento agli articoli 2368-2369 c.c., in G. Cottino et al. (diretto da), Il nuovo diritto societario. Commentario, Zanichelli, Bologna, 2, 2004, p. 531-532; G. Campobasso, Diritto Commerciale.Diritto delle società , 2, Utet, Torino, 2012, p. 322 e F. Laurini, Commento all'art. 2368 c.c., in P. Marchetti et al. (diretto da), Commentario alla riforma delle società. Assemblea, Egea-Giuffrè, Milano, 2008, p. 97-99, che trova ulteriore conferma della bontà della tesi che qui si ripercorre nel fatto che: i) da un lato, il legislatore includa espressamente i soci astenuti tra coloro che possono impugnare le deliberazioni assembleari ai sensi nel nuovo testo dell'art. 2377 c.c. e tra coloro cui spetta il diritto di recesso in quanto non hanno concorso alle deliberazioni che lo legittimano ai sensi del nuovo testo dell'art. 2437 c.c.; ii) dall'altro, con la riforma nella maggior parte delle ipotesi il quorum deliberativo è riferito al capitale rappresentato in assemblea, con la conseguenza che l'effetto dell'astensione è quello di un voto contrario, contribuendo al rifiuto di approvare quanto posto all'ordine del giorno.

Contra, si segnalano le opinioni di M. Sarale, Il nuovo volto dell'assemblea sociale, in S. Ambrosiani (a cura di), La riforma delle società. Profili della nuova disciplina, Giappichelli, Torino, 2003, p. 53-54); G. Fauceglia e G. Schiano di Pepe, Commento all'art. 2368 c.c., in G. Fauceglia e G. Schiano di Pepe (diretto da), Codice commentato delle società per azioni, Utet, Torino, 2007, II, p. 405), secondo cui, pur nel silenzio della norma, sembra ragionevole presumere che il legislatore abbia inteso escludere dal computo dei quorum deliberativi le azioni di coloro che si astengono volontariamente dalla votazione e ciò per facilitare lo svolgimento dell'attività deliberativa (obiettivo di efficienza che il legislatore si è prefisso nel riformare il procedimento assembleare); sul punto anche C.A. Busi, Assemblea e decisioni dei soci nelle società per azioni e nelle società a responsabilità limitata, in E. Picozza e E. Gabrielli (diretto da), Trattato di diritto dell'economia, 2008, Cedam, Padova, p. 846-849, il quale osserva che bisogna privilegiare in materia un meccanismo favorevole all'adozione delle deliberazioni (il quale trova conferma nell'art. 2377, quinto comma, n. 2, c.c., laddove il legislatore ha previsto che la deliberazione non può essere annullata per l'invalidità di singoli voti o per errato conteggio, salvo che il voto invalido o l'errore di conteggio siano stati determinati ai fini del raggiungimento della maggioranza) e che quindi, nell'ipotesi di astensione volontaria dal voto vada confermata la regola, ritenuta preferibile ante riforma, secondo la quale il socio astenuto deve essere computato nel quorum costitutivo ma non in quello deliberativo.

Se molto è stato scritto, sia prima che dopo la riforma, in merito al valore che il legislatore ha inteso attribuire all'astensione cd. volontaria, quasi nulla si è detto in merito alla questione affrontata dalla massima in oggetto, ossia se e in che limiti sia legittimo, nello statuto di s.p.a., inserire una clausola che preveda che nel calcolo dei quorum dell'assemblea non si tenga conto dei voti espressi dai soci astenuti (per la tesi positiva, si veda, prima della riforma, S. Zunarelli, L'organizzazione dell'assemblea nella prassi statutaria delle piccole e medie società di capitali, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1981, p. 202), e, dopo la riforma A. Maffei Alberti, Commento all'art. 2368 c.c., in A. Maffei Alberti, Commentario breve al diritto delle società , Cedam, Padova, 2011, p. 495); F. Galgano,  R. Genghini, Il nuovo diritto societario, Cedam, Padova, 2006, II, p. 371). Tali clausole, qualora inserite in statuto, produrrebbero quale effetto diretto quello di disciplinare la materia de qua in deroga a quello che, nell'assenza di una specifica regolamentazione legislativa, è stato individuato dalla dottrina prevalente come principio generale e, quale effetto indiretto, per i motivi sopra precisati, quello di "abbassare" i quorum richiesti dal legislatore per l'assunzione delle delibere nelle società per azioni.

Strumentale alla soluzione del problema è dunque la risposta al quesito, parimenti controverso in dottrina, se i quorum legali possano essere derogati ad opera dell'autonomia privata, ed entro quali limiti. L'orientamento che appare prevalere (si vedano, tra gli altri, C. Montagnani, Commento agli articoli 2368-2369 c.c., in G. Niccolini e A. Stagno d'Alcontres (a cura di), Società di capitali. Commentario, Jovene, Napoli, I, 2004, p. 487-490; G. Fauceglia e G. Schiano di Pepe, op. cit., p. 405; F. Galgano, op.cit., p. 215), è quello secondo il quale lo statuto può derogare i quorum deliberativi legali modificandoli solo in aumento (ovviamente salvo il caso delle nomina alle cariche sociali) e non in diminuzione, in virtù dell'assenza negli artt. 2368 e 2369 c.c. di qualsiasi riferimento alla riducibilità dei quorum, mentre ne è espressamente ammessa l'elevabilità. In questo senso depongono inoltre il comma 7, lett. d, dell'art. 4 della legge delega di riforma delle società di capitali (366/2001), che conferma la necessità di "bilanciare la tutela degli azionisti e le esigenze di funzionamento dell'organo assembleare", e il precedente comma 2, n. 3, che, con riferimento alle società "aperte", precisa che occorre "fissare congrui quorum a tutela delle minoranze".

Secondo una diversa ricostruzione, invece, sarebbe ammissibile - sia pure entro certi limiti - prevedere statutariamente quorum deliberativi più bassi di quelli previsti dal legislatore. In particolare, secondo F. Tassinari, op. cit., p. 212 ss., dalla formulazione delle norme del codice sul punto, non sembra potersi ricavare alcun implicito divieto di riduzione dei quozienti, in quanto la previsione legislativa limitata alla facoltà di elevare gli stessi potrebbe avere il diverso significato di legittimare quest'ultima facoltà in tutti i casi, sottoponendo invece la facoltà di diminuzione ed una disciplina differenziata, a seconda che si tratti di società aperte (per le quali tale possibilità è da negarsi), oppure di società chiuse (dove il legislatore non si pronuncia, rimettendo la soluzione del problema all'interprete).

Sempre secondo questo autore, qualora si interpretino gli artt. 2368 e 2369 c.c. alla luce del ruolo che l'intera riforma ha inteso conferire all'autonomia statutaria anche all'interno delle società per azioni, soprattutto laddove le stesse non facciano ricorso al mercato del capitale di rischio, oltre che alla luce dell'esigenza di "perseguire l'obiettivo prioritario di favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese", non può che concludersi che dagli stessi non possono, nel caso di diminuzione dei quozienti, ricavarsi divieti per l'autonomia statutaria e che viceversa: "(i) l'unico limite che l'autonomia statutaria incontra nella riduzione dei quozienti assembleari legali si deve rinvenire, per le specifiche deliberazioni quivi indicate, nel rispetto del quoziente deliberativo minimo di cui all'art. 2369, comma 5, c.c. (più di un terzo del capitale sociale), come emerge sul piano letterale, dall'impiego dell'espressione 'è necessario' da parte del legislatore, sul piano logico, dalla ritenuta esigenza, limitatamente a tali deliberazioni particolarmente insidiose per la minoranza assembleare, che quest'ultima continui a fruire, ratione materiae, di una normativa di carattere imperativo; (ii) non si ravvisano difficoltà, invece, ad ipotizzare che la clausola statutaria possa prevedere per le società cc.dd. chiuse un quoziente inferiore a quello che la legge configura per le società cc.dd. aperte come minimo inderogabile, non ritenendosi che, in senso contrario, possa addursi il disincentivo che la rinunzia a tali quozienti minimi potrebbe comportare per la decisione di richiedere la quotazione, bensì al fatto (più oggettivo) del ricorso al mercato del capitale di rischio, in secondo luogo, il limite all'autonomia privata per le società aperte sembra giustificarsi proprio esclusivamente in considerazione di tale ricorso al mercato; (iii) resta inteso, in ogni caso, che la deliberazione, qualsiasi sia il quoziente introdotto dallo statuto, potrà ritenersi approvata solo se i voti favorevoli superano i voti contrari". [Nota bibliografica a cura di C. Clerici]