La disciplina del capitale sociale in caso di perdite, nella s.r.l. semplificata e nella s.r.l. a capitale ridotto (art. 2463-bis c.c. e art. 44 d.l. 83/2012) [5 marzo 2013]

La disciplina degli artt. 2482-bis e 2482-ter c.c. trova piena applicazione anche nelle s.r.l. semplificate e nelle s.r.l. a capitale ridotto, con riferimento al diverso limite legale minimo del capitale sociale, pari a euro 1, anziché euro 10.000.

MOTIVAZIONE

Sia per s.r.l. semplificate sia per le s.r.l. a capitale ridotto si pone l'interrogativo dell'applicabilità della disciplina prevista nelle s.r.l. "ordinarie" della riduzione obbligatoria del capitale per perdite superiori a un terzo (art. 2482-bis c.c.) e della c.d. alternativa "ricapitalizza, liquida o trasforma" in caso di perdite che riducono il capitale al di sotto del minimo legale (art. 2482-ter c.c.). Ci si chiede cioè se il richiamo alle disposizioni in materia di s.r.l. "in quanto compatibili" prevista dall'art. 2463-bis, ult. comma, c.c., e dall'art. 44, comma 4, d.l. 83/2012, possa essere riferita anche agli articoli ora richiamati. Tra i primi commentatori, infatti, si è revocata in dubbio la possibilità di applicare anche a questi sotto-tipi di s.r.l., che possono avere un capitale esiguo e anche pari a un solo euro, le regole relative alla riduzione del capitale sociale per perdite e alla riduzione del capitale al disotto del limite legale.

Da un punto di vista pratico, non si può negare che l'applicazione degli artt. 2482-bis e 2482-ter c.c. alle s.r.l. semplificate e a capitale ridotto possa portare ad effetti paradossali e probabilmente contrari alle finalità perseguite dal legislatore. Vero è che l'atto costitutivo e l'iscrizione nel registro delle imprese (delle sole s.r.l. semplificate) sono esenti da diritto di bollo e di segreteria e da onorari notarili, e che le (altre) spese di costituzione possono essere poste a carico dei soci e non della società, o comunque possono essere "capitalizzate" (senza quindi incidere sul patrimonio netto della società neo-costituita). E' tuttavia plausibile che soprattutto nella fase iniziale vi siano spese non capitalizzabili che riducano immediatamente il patrimonio netto ad un ammontare inferiore ai due terzi del capitale e al minimo legale del capitale sociale. Siffatte considerazioni, del resto, hanno indotto il legislatore - in un contesto differente ma non dissimile - a procastinare nel tempo l'applicabilità delle predette regole degli artt. 2482-bis  e 2482-ter c.c. (si allude alla disciplina delle start-up innovative, di cui agli artt. 25 ss. d.l. 179/2012, ed in particolare all'art. 26, comma 1).

Questi argomenti ad inconveniens, tuttavia, non possono condurre alla disapplicazione della disciplina del capitale nei casi in cui la legge riduce, anche significativamente, l'ammontare del minimo legale, senza però derogare espressamente al sistema delle regole che da esso derivano. Se, da un lato, è vero che nella s.r.l. semplificata e in quella a capitale ridotto il capitale sociale sembra avere un'importanza minore, non si può da questo solo fatto dedurre che l'insieme dei principi posti a tutela del capitale sociale sia incompatibile con i nuovi sotto-tipi introdotti dal legislatore.

Si deve anzitutto ricordare che le norme in materia di riduzione del capitale al disotto del limite legale giocano un ruolo importante anche (e soprattutto) per determinare il momento dello scioglimento della società. Da questo punto di vista, la circostanza che la soglia del minimo legale sia fissata a 10.000 euro piuttosto che a 1 euro, poco cambia: nell'uno e nell'altro caso, infatti, la regola del "ricapitalizza, liquida o trasforma" è finalizzata a non consentire la prosecuzione dell'impresa sociale allorché il patrimonio netto abbia un valore prossimo (se non addirittura inferiore) all'ammontare complessivo dei debiti della società. Il "margine di sicurezza" costituito dal minimo legale può essere più o meno elevato - e del resto anche 10.000 non rappresentano un ammontare economicamente molto significativo - ma ciò che rileva è l'impedimento alla prosecuzione dell'impresa, con il modello organizzativo della società di capitali, quando il valore degli attivi patrimoniali si sia ridotto sotto la soglia minima.

Ne è, in qualche modo, conferma la circostanza che per le società cooperative -ossia per un tipo sociale privo di capitale minimo - l'art. 2545-duodecies c.c. qualifica come causa di scioglimento anche "la perdita del capitale sociale". Il che val quanto dire che la regola del "ricapitalizza, liquida o trasforma" trova piena applicazione anche quando la soglia del capitale sociale minimo è pari a zero. Non si può pertanto ritenere che l'aver reso irrisorio l'importo del capitale minimo previsto per le s.r.l. semplificate e a capitale ridotto faccia per ciò solo venir meno ogni presidio a tutela del capitale sociale di queste società. Se anche per società istituzionalmente prive di un capitale minimo quali le cooperative sono previsti alcuni presidi tesi a garantire l'esistenza del capitale sociale, non si capirebbe per quali ragioni, per le s.r.l. semplificate e a capitale ridotto, che, è opportuno ribadire, non sono del tutto prive di un capitale minimo, non si debba ritenere applicabile l'art. 2482-ter c.c., che impone la ricapitalizzazione della società o, in alternativa, la sua trasformazione o ancora il suo scioglimento.

Se ciò è vero, si deve riconoscere anche che la tesi che ritiene inapplicabile l'art. 2482-bis c.c. alle s.r.l. semplificate e a capitale ridotto perde la propria forza persuasiva. La ridotta rilevanza pratica della regola della riduzione obbligatoria del capitale sociale in presenza di perdite superiori a un terzo - in tutti i casi in cui capitale sia di 1 euro o poco più - non fa venir meno la sua applicabilità e i suoi effetti. Sebbene ciò possa dar luogo a condivisibili considerazioni critiche sul piano de iure condendo (al pari quanto avveniva quando il minimo legale delle s.r.l. divenne poco rilevante a causa del fenomeno inflattivo, prima della modifica apportata dalla legge 904/1977), non costituisce d'altro canto argomento idoneo per ritenere derogate le ordinarie regole dettate dalla disciplina generale delle s.r.l. (e delle s.p.a.). Per queste ragioni è corretto ritenere che il rinvio operato per le s.r.l. semplificate e a capitale ridotto alle disposizioni previste per la s.r.l. "ordinaria", in quanto compatibili, debba essere inteso in modo tale da ritenere applicabili ai nuovi sotto-tipi quanto previsto agli artt. 2482-bis e 2482-ter c.c.

Nota bibliografica

La s.r.l. semplificata e la s.r.l. a capitale ridotto sono prive di una disciplina specifica anche per quanto riguarda la riduzione del capitale sociale. A questo proposito, il dubbio postosi tra gli interpreti è, come rilevato da G. Gavelli - F.R.Vitali, Rischio ricapitalizzazione per le Srl "semplificate", in Il Sole 24 Ore, 26 aprile 2012, p. 22, quello di determinare se «[m]ancando, tendenzialmente, un capitale, si può concretamente sostenere che queste norme [artt. 2482-bis e 2482-ter c.c.] non siano applicabili alle società da "un euro"».

1. - L'orientamento finora minoritario propende per l'inapplicabilità delle previsioni codicistiche in caso di perdite, trattandosi di «una disciplina che non sembra possa essere ritenuta "compatibile" con le peculiarità della società semplificata a r.l. e, in particolare, con le finalità che hanno giustificato l'introduzione di essa nel nostro ordinamento. L'applicazione di quella disciplina condurrebbe infatti al risultato che, in un numero significativo di casi, quantomeno in quelli in cui il capitale viene fissato a 1 euro, la società si troverebbe verosimilmente, sin dal momento della sua costituzione, in una situazione patrimoniale tale da determinare la necessità dell'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 2482-ter» (così P. Revigliono, La società semplificata, cit., p. 23-24; Id., La società a responsabilità , cit., p. 644); in senso analogo, A. Baudino, cit., p. 29, per il quale «se si considera che la fase di start up dell'impresa è destinata a generare perdite, per il naturale sfasamento tra costi e ricavi, la previsione di un capitale minimo simbolico di un euro comporta l'accettazione del principio che la società possa costituirsi ed operare con un patrimonio netto anche significativamente negativo. Occorre quindi concludere che, nel nuovo quadro normativo, il capitale sociale della s.r.l. semplificata conserva essenzialmente una funzione organizzativa e contabile».

Sullo stesso punto, ma giungendo a conclusioni opposte, si vedano invece A. Busani - C.A. Busi, La s.r.l. semplificata (s.r.l.s.), cit., p. 1318, per i quali «non sembra si possa ritenere che la funzione del capitale in queste s.r.l. a capitalizzazione ridotta possa essere degradata a quella di mera quantificazione dei conferimenti iniziali, in quanto tale conclusione è incompatibile con la responsabilità limitata dei soci». Invero, secondo questi Autori, «la s.r.l.s. e la s.r.l.c.r. restano pur sempre società di capitali con responsabilità limitata dei soci e quindi non pare ammissibile il permanere di detta responsabilità limitata in una situazione di deficit del capitale sociale causata dalle perdite subite, e ciò anche se la linea di galleggiamento sia posizionata, nel caso delle s.r.l.s. e delle s.r.l.c.r., ad un livello inferiore rispetto a quello della s.r.l.o. Cosicché, se, nella s.r.l.o., il concetto di perdita rilevante (...) matura partendo dal presupposto che la s.r.l. in questione abbia il proprio capitale sociale stabilito in un dato valore nominale e che il minimo di legge sia fissato in 10mila euro, nel caso della s.r.l.s. e della s.r.l.c.r. si dovrà semplicemente partire dal presupposto che si tratta di società con capitale compreso tra 1 e 9.999,99 euro e che il minimo di legge è, appunto, stabilito in un solo euro»; tra i fautori della tesi maggioritaria, che non mette in dubbio l'applicabilità degli artt. 2482-bis e 2482-ter c.c. alla s.r.l. semplificata e alla s.r.l. a capitale ridotto si devono annoverare anche F.G. Nardone, A. Ruotolo, Questioni applicative, cit. e M. Cian, cit., p. 1122-1123, per il quale, da un lato, «s.r.l.s. e s.r.l.c.r. non possono definirsi società a capitale assente» e, dall'altro, nel sistema italiano si riscontra l'assenza di disposizioni mirate ad adattare la disciplina ordinaria ai nuovi sotto-tipi, e pertanto «[l]'operatività del sistema normativo dedicato al capitale sociale non subisce conseguentemente restrizioni» e vi è «piena equiparazione dei submodelli, sotto questo profilo, al modello ordinario». Nello stesso senso anche F. Tassinari, cit., p. 24-25, il quale riferendosi agli artt. 2482-bis e 2482-ter c.c., afferma che «si deve concludere nel senso della piena applicabilità anche ai due nuovi sottotipi dei citati articoli del codice civile», in quanto «[l]a funzione di tale norme, anche per la SRLS e per la SRLCR, resta quella di evitare che tali società possano operare in una zona franca da norma imperativa anche qualora il patrimonio netto, lungi dall'essere pari a zero, finisca con l'andare in deficit, ovvero anche di molto sotto lo zero, impedendo, dove non è in gioco la responsabilità illimitata di uno o più soci, che la società, che a quel punto opera con risorse di terzi, possa proseguire senza problemi la propria attività». Infine, favorevole all'applicazione delle regole in materia di riduzione del capitale è anche M. Rescigno, cit., p. 80-81, per il quale, facendo anche riferimento alla diversa soluzione adottata per le s.r.l. innovative, «sembra che il legislatore, consapevolmente, abbia voluto fermarsi un passo prima della scelta più radicale e cioè quella dell'abolizione della necessità di un capitale sociale e abbia comunque voluto mantenerne in pieno l'applicabilità della disciplina [della riduzione del capitale per perdite], non tanto come un feticcio, quanto come elemento ancora coessenziale per delineare il sistema dell'esercizio informa societaria dell'attività di impresa».

2. - La questione dell'applicabilità della disciplina prevista in materia di riduzione del capitale sociale è stata posta anche in altri paesi dell'Unione Europea. Sul tema si veda ad esempio C. Brocal, cit., p. 258-259, la quale, mettendo a confronto il sistema belga con quello tedesco illustra che «[l]'obligation de convoquer l'assemblé générale en cas de réduction de l'actif net à la moitié du capital social prévue à l'article 332 du Code des sociétés, n'est pas applicable à la "starter" (...). Cette solution peut se comprendre en raison du montant réduit du capital de la "starter". Le législateur allemand connaissant une obligation analogue pour la GmbH a quant à lui adapté cette obligation pour l'UG à la convocation de l'assemblée des associés en cas de risque d'insolvabilité». Infatti, in Germania, come rilevato da G.D. Von Der Laage, cit., p. 412, il § 5a, Abs. 4, GmbHG, dedicato alla UG, prevede «in caso di drohender Zahlungsunfähigkeit (imminente incapacità di pagamento), la convocazione dell'assemblea dei soci. Tuttavia, si noti che tale obbligo di convocazione non si aggiunge a quello previsto dal § 49, Abs. 3, GmbHG per la GmbH "normale" in caso di perdita della metà del capitale sociale (Verlust der Hälfte des Stammkapitals), bensì lo sostituisce. È stato ritenuto che il fondamento di questa scelta riposi nell'insensatezza di una convocazione legata al capitale sociale della UG, considerando che esso può essere stabilito ad una cifra molto bassa». Il punto però non è del tutto pacifico in quanto «[p]arte della dottrina obietta, tuttavia, che in questo modo sussiste l'obbligo di convocazione dell'assemblea unicamente nell'ipotesi della drohenden Zahlungsunfähigkeit. Si osserva, in primo luogo, come un obbligo in tal senso sia previsto dal disposto del § 49, Abs. 2, GmbHG in quanto "necessario nell'interesse della società" ("im Interesse des Gesellschaft erforderlich"). In secondo luogo, viene rilevato che la convocazione dell'assemblea in caso di perdita di metà del capitale sociale (§ 49, Abs. 3, GmbHG) potrebbe rendersi utile (complementarmente), quanto meno, per le Unternehmergesellschaften che dispongono di un capitale sociale relativamente alto».

Ritornando alla normativa belga, G.B. Portale, Società a responsabilità limitata senza capitale sociale e imprenditore individuale con "capitale destinato" (Capitale sociale quo vadis?), in Riv. soc., 2010, p. 1237 ss., p. 1242, ha osservato che, nonostante l'abbattimento del capitale sociale e l'inapplicabilità delle regole sulla riduzione del capitale sociale, «è da ricordare che, fra tutti i paesi dell'Unione, solo in Belgio (...) da un canto, esiste l'obbligo per i soci fondatori di predisporre un "piano finanziario"(...) nel quale deve essere giustificata l'entità del capitale della costituenda società (...) dall'altro, è stabilito che gli stessi soci fondatori - se la società è dichiarata fallita nel triennio successivo alla costituzione - rispondono in solido con questa, "in una proporzione fissata dal giudice"(...) se il capitale sociale, al momento della costituzione, era "manifestamente insufficiente per assicurare l'esercizio normale dell'attività progettata per un periodo di almeno due anni" (rispettivamente: art. 456, n. 4, e art. 229, al. 1, n. 5, cod. soc.)»; secondo questo Autore, il quale cita, E.-J. Navez, M. Coipel, La société privée à responsabilité limitée starter: initiative salutaire ou miroir aux alouettes?, in Revue de Droit Commercial Belge, 2010, n. 4, p. 299 ss., p. 302, la disposizione di cui al citato art. 229, al. 1, n. 5, cod. soc. «ora stabilisce che pure i fondatori di una SPRL-S, in caso di fallimento, rispondono solidalmente verso i terzi se - dal piano finanziario che anche essi sono tenuti a redigere e a depositare - risulti che "le fonds propre et les moyens subordonnés, étaient, lors de la constitution, manifestement insuffisant pour assurer l'exercice normal de l'activité projetée pendant une période de deux ans au moins". E di fronte a una siffatta previsione appare difficilmente contestabile la notazione che "il compromesso finale testimonia così la pregnanza, nel pensiero giuridico belga, della concezione classica del capitale sociale"».

Con riguardo alla Francia, va premesso che non esiste in questo paese un sotto-tipo paragonabile alla UG, alla SLNE, alla SPRL-STARTER, o alle nostre s.r.l. semplificata o a capitale ridotto, ma è la stessa società a responsabilità limitata (SARL) a non avere un capitale sociale minimo: infatti, con la Loi 2003-721 del 1 agosto 2003, il legislatore francese ha eliminato il requisito del capitale sociale minimo per le SARL, pari all'epoca a euro 7.500. Ciononostante, come evidenziato da C. Cincotti, La disciplina della SARL di diritto francese nell'ambito del dibattito europeo sul capitale sociale, in Giur. comm., 2007, I, p. 600 ss., p. 603-604, «la disciplina della SARL non ha affatto accantonato la nozione di capitale sociale, giacché restano vigenti, pur dopo l'eliminazione del capitale sociale minimo, tutte le regole che tutelano l'effettività del capitale sociale secondo i criteri indicati dalla Seconda Direttiva. La novità attiene pertanto esclusivamente al momento genetico della società, laddove la funzione di garanzia del capitale viene sacrificata - sotto un profilo sostanziale - a favore della semplificazione del procedimento costitutivo, giacché non si richiede più ai soci fondatori un investimento minimo. Viceversa, nel momento funzionale restano valide ed efficaci tutte le norme tradizionalmente dettate a tutela dell'integrità del capitale sociale. In particolare, resta applicabile a tutte le SARL, anche a quelle "con capitale di un euro", la regola di cui all'art. L. 223-42 Cod. com., che dispone l'obbligo di ricostituire il capitale in presenza di perdite pari o superiori alla metà del medesimo(...). Al riguardo, è stato peraltro evidenziato come il meccanismo di riduzione obbligatoria del capitale per perdite di cui all'art. L. 223-42 Cod. com., dinanzi ad un capitale di un euro, determinerebbe una moltiplicazione degli interventi obbligatori dell'assemblea mediante quell'operazione denominata coup d'accordéon, essendo sufficiente una perdita di 50 centesimi per superare la soglia d'allerta, che resta inderogabile. Quella che appare come una semplificazione nel procedimento costitutivo della SARL, rischia così di trasformarsi in un notevole aggravio burocratico allorquando la società effettivamente operi sul mercato con un capitale insufficiente; ma ciò, ovviamente, non è un limite della riforma, quanto piuttosto un suo effetto naturale».

L'eliminazione della soglia minima di capitale ancor prima che in Germania, Belgio e Spagna ha condotto la dottrina francese ad approfondire il tema degli strumenti a tutela dei creditori nel caso in cui una società con bassissima capitalizzazione si trovi in dissesto: il relativo dibattito si è incentrato sulla figura dei «gérants» e, in particolare, sulla disposizione (L223-33 Code de commerce) che prevede la responsabilità degli amministratori nei confronti della società e dei terzi «soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion». Come sostenuto da S. De Vendeuil, Les dispositions de droit des sociétés de la Loi n° 2003-721 du 1er aout 2003 pour l'initiative économique, in La semaine juridique, 2003, p. 1401 ss., p. 1402, «[c]réer une SARL avec un capital insignifiant si elle n'est pas suivie très rapidement d'augmentations de capital peut s'avérer très dangereux sur le plan de la responsabilité (...) le tribunal peut décider que les dettes de la personne morale seront supportées (...) par tons las dirigeants de droit ou de fait (...) une double exigence devant cependant être satisfaite: la preuve d'une faute de gestion et la démonstration d'une causalité entre ce comportement fautif et l'insuffisance d'actif».

La rilevanza del dibattito concernente le società a responsabilità limitata con bassissima capitalizzazione è riconosciuta anche da M. Miola, La tutela dei creditori ed il capitale sociale: realtà e prospettive, in Riv. soc., 2012, p. 237 ss., p. 253-254, per il quale «le soluzioni a favore dell'eliminazione del capitale minimo vanno inquadrate in prevalenza nello specifico dibattito sulle esigenze di semplificazione e di differenziazione delle società corrispondenti al modello della limited liability company, rispetto alle società azionarie, e nella possibilità che potrebbe essere loro offerta di usufruire, in considerazione della ridotta compagine sociale e dell'attenuata struttura organizzativa, di forme differenziate di tutela dei creditori». Lo stesso Autore prevede che vi sarà, con riferimento a queste società, «un'accentuazione delle tecniche di prevenzione del rischio di insolvenza riconducibili ai doveri previsionali degli amministratori, in particolare attraverso la redazione di solvency tests». [Nota bibliografica a cura di Aurora Crucil - Corrado Malberti]