Requisiti soggettivi e partecipazioni in s.r.l. semplificata (art. 2463-bis c.c.) [5 marzo 2013]

La circostanza che i soci fondatori della s.r.l semplificata debbano essere persone fisiche di età inferiore a 35 anni non costituisce un requisito soggettivo di carattere permanente per l'assunzione e la detenzione di partecipazioni in s.r.l. semplificate. Il superamento dell'età di 35 anni da parte di uno o anche tutti i soci di tale modello societario non comporta pertanto alcuna conseguenza né in capo al socio (che mantiene i propri diritti e non può essere per ciò solo escluso, salva apposita clausola in tal senso), né in capo alla società (che permane ad essere una s.r.l. semplificata).

Si deve ritenere che il divieto di "cessione delle quote a soci non aventi i requisiti di età" (art. 2463, comma 4, c.c.):

(a) sia applicabile a tutti gli atti tra vivi che comportino, a qualsiasi titolo il trasferimento delle partecipazioni sociali;

(b) abbia ad oggetto, oltre che il trasferimento della piena proprietà della partecipazione, anche il trasferimento o la costituzione di diritti parziali di godimento o il trasferimento della nuda proprietà da essi gravata;

(c) comporti anche il divieto di porre in essere operazioni societarie (aumenti di capitale, fusioni, scissioni, etc.) in esito alle quali una o più partecipazioni della s.r.l. semplificata venga attribuita a persone fisiche che abbiano compiuto i 35 anni o a soggetti diverse dalle persone fisiche.

MOTIVAZIONE

La massima affronta il tema del "requisito soggettivo" dei soci di s.r.l. semplificate, posto dall'art. 2463-bis, comma 1, c.c. relativamente alle persone fisiche che non abbiano compiuto i 35 anni di età, prendendo in esame in particolare due distinte questioni: (a) anzitutto quella della natura di tale "requisito" e delle conseguenze dell'assunzione o della detenzione di partecipazioni da parte di soggetti che ne siano privi; (b) in secondo luogo, la questione del significato e della portata del divieto di "cessione delle quote a soci non aventi i requisiti di età", ai sensi dell'art. 2463-bis, comma 4, c.c.

In relazione al primo punto si deve rilevare che - anche alla luce del testo attuale dell'art. 2463-bis c.c., al contrario di quanto espressamente previsto nel testo originario del d.l. 1/2012 - non si può ritenere che la natura del soggetto (persona fisica) e la sua età (non superiore a 34 anni) rappresentino in senso proprio un requisito soggettivo  per la partecipazione a una s.r.l. semplificata, bensì solo un requisito per la partecipazione all'atto costitutivo e per l'acquisizione per atto tra vivi di una partecipazione in tale sotto-tipo di s.r.l. Per un verso, infatti, non sembra potersi desumere un impedimento a che la partecipazione venga trasferita a una persona giuridica o a una persona fisica che abbia compiuto 35 anni, allorquando ciò avvenga mortis causa, vuoi a titolo universale, vuoi a titolo particolare. Per altro verso, l'evoluzione del testo di legge, prima della sua versione definitiva, impedisce di far conseguire alcun effetto al superamento dei 35 anni da parte di una persona fisica che abbia acquisito la partecipazione prima del compimento dei 35 anni.

Non si pongono quindi ostacoli al mantenimento, in capo al soggetto che ha superato detta soglia di età, della partecipazione in una s.r.l. semplificata, essendo unicamente vietati la costituzione di una tale società da soggetti che hanno già compiuto i trentacinque anni e la cessione delle quote a soggetti non aventi i medesimi requisiti di età. La presenza esclusiva di soci che non hanno compiuto i trentacinque anni di età, in altre parole, non costituisce un carattere distintivo della s.r.l. semplificata durante la sua esistenza, bensì essenzialmente al momento della sua costituzione. Il superamento della soglia di età da parte di un socio non è quindi causa di esclusione ex lege, né comporta lo scioglimento della società, né impone il passaggio da s.r.l. semplificata, a s.r.l. a capitale ridotto, oppure a s.r.l. o ad altro tipo sociale.

Dubbi maggiori potrebbero sorgere per quanto riguarda la portata del divieto di cessione a favore di soggetti diversi dalle persone fisiche under 35. La norma ha anzitutto una finalità antielusiva del disposto del primo comma dell'art. 2463-bis c.c. e delle connesse "agevolazioni" di cui beneficia la s.r.l. in sede di costituzione. Essa inoltre è volta ad impedire - più in generale e anche a distanza di tempo dalla costituzione - che al sotto-tipo della s.r.l. semplificata possa essere dato volontariamente accesso a soggetti diversi dalle persone fisiche under 35. Sembra pertanto logico dedurne che il divieto è applicabile a qualsiasi atto tra vivi che possa comportare il trasferimento delle partecipazioni sociali, inclusi, pertanto, anche gli atti a titolo gratuito. Per la stessa ragione anche la concessione di diritti parziali di godimento, o, simmetricamente, della nuda proprietà delle quote, rientrano nell'ambito del divieto, in quanto, come già è stato rilevato, è preclusa a qualsiasi soggetto che abbia compiuto trentacinque anni la partecipazione a qualsiasi titolo all'atto costitutivo, con l'assunzione di quei diritti in quella sede.

Le stesse ragioni portano anche a escludere la legittimità di un aumento di capitale che comporti l'ingresso di un nuovo socio che ha già superato detta soglia di età, così come tutte le altre operazioni (quali fusioni e scissioni) che possano, al loro esito, risultare nell'attribuzione di una partecipazione ad un soggetto con un'età superiore a trentacinque anni. Siffatta applicazione estensiva del divieto, tuttavia, non impedisce l'attribuzione, a qualsiasi titolo, di nuove partecipazioni ai vecchi soci, che sono diventati tali quando avevano meno di 35 anni ma che hanno poi superato tale soglia di età. Così, in via esemplificativa, si devono ritenere ammissibili: (i) i trasferimenti di partecipazioni tra soci, anche quando il socio acquirente ha compiuto i 35 ani; (ii) gli aumenti gratuiti di capitale, che comportano un incremento (peraltro solo nominale) della partecipazione dei soci, anche quando i soci che ne beneficiano hanno compiuto 35 anni; (iii) gli aumenti di capitale a pagamento mediante i quali vengono sottoscritte nuove partecipazioni da vecchi soci che nel frattempo hanno compiuto 35 anni.

Nota bibliografica

La s.r.l. semplificata si distingue dalle altre società di capitali non solo per la necessaria adozione da parte dei fondatori di un atto costitutivo standard, ma anche perché questi ultimi devono essere «giovani», ovvero devono avere meno di 35 anni di età. Infatti, come indicato nella Relazione al disegno di legge di conversione del d.l. 1/2012, l'art. 2463-bis c.c. «tende a favorire l'ingresso dei giovani nel mondo del lavoro (...) mediante la loro partecipazione a strutture associative prive dei rigorosi limiti previsti fino ad ora per le società di capitali, che di fatto impediscono l'accesso a tale tipo di struttura da parte degli imprenditori più giovani e meno abbienti». Ciò detto, si deve rilevare che la messa in opera del requisito anagrafico ha posto diversi interrogativi agli interpreti, anche in considerazione delle rilevanti modifiche che sono state apportate al testo dell'art. 2463-bis c.c. in sede di conversione del d.l. 1/2012.

1. - La versione originaria dell'art. 2463-bis c.c. prevedeva che, in caso di compimento del trentacinquesimo anno di età da parte di uno dei soci, «se l'assemblea convocata senza indugio dagli amministratori non [avesse deliberato] la trasformazione della società, [il socio sarebbe stato] escluso di diritto e si [sarebbe applicato] in quanto compatibile l'articolo 2473-bis». Se invece il requisito dell'età fosse venuto meno in capo a tutti i soci «gli amministratori [avrebbero dovuto], senza indugio, convocare l'assemblea per deliberare la trasformazione della società, in mancanza si [sarebbe applicato] l'articolo 2484». L'attuale formulazione dell'art. 2463-bis c.c., invece, non reca più alcun riferimento alle conseguenze, per i singoli soci e per la società, in caso di superamento del limite d'età.

Alla luce di questa modifica, la maggior parte dei primi commentatori è concorde nel ritenere che il requisito dell'età sia ora richiesto solo in sede di costituzione o di ingresso di un nuovo socio nella compagine sociale. In proposito si vedano Assonime, cit., p. 15, «il requisito dell'età è un elemento che deve sussistere al momento della costituzione della società, oppure al momento dell'ingresso di nuovi soci (poiché è questo il momento dell'avvio per il soggetto che subentra), ma non deve necessariamente permanere nel corso dell'intera vita sociale»; M. Cian, cit., p. 1117, per il quale «[i]l compimento del trentacinquesimo anno non provoca dunque alcuna conseguenza sulla società, né sulla partecipazione del socio interessato dall'evento»; Comitato triveneto dei notai, Orientamento R.A.3, settembre 2012, il quale specifica che «[t]ale vicenda non può dunque integrare una causa di esclusione del socio o una causa di scioglimento della società, e nemmeno produrre la perdita ex lege della qualifica di s.r.l. semplificata»; F. Attanasio, cit., p. 899, il quale aggiunge che «[i]l silenzio della legge in merito può essere però anche interpretato, prevedendo l'esclusione volontaria o decisa dalla società del socio che supera i 35 anni di età o anche la trasformazione in un'altra forma societaria (s.r.l., ordinaria oppure s.r.l. a capitale ridotto)»; in modo simile anche F. Tassinari, cit., p. 14, per il quale «[n]el silenzio della legge, non sembra che l'interprete possa ricondurre a tale circostanza alcuna conseguenza giuridica, si tratti dello scioglimento della società (da escludere anche in base all'argomento della c.d. intenzione del legislatore, desumibile dalla soppressione dell'art. 2484 comma 2 c.c. introdotto dal decreto legge in sede di conversione del medesimo), dell'esclusone ex lege del socio di cui si tratta (non riconducibile tra l'altro in alcun modo alla nozione di giusta causa prevista per le cause convenzionali di esclusione dall'art. 2473 - bis c.c.), del dovere dei soci di modificare l'atto costitutivo per assumere la veste di SRL ordinaria (che sarebbe del tutto fuori sistema, dal momento che questo, se non ci si inganna, non conosce alcuna situazione in cui è attribuito ai soci di una società come tali l'obbligo di deliberare una modificazione dell'atto costitutivo) o del dovere degli amministratori di convocare una deliberazione assembleare per deliberare la citata modificazione (che risulterebbe a sua volta inefficace al fine di garantire l'esito in ipotesi auspicato, dal momento che la successiva mancata deliberazione assemblare resterebbe comunque priva di conseguenze)». M. Rescigno, cit., p. 79, nt. 32, afferma che per le s.r.l. semplificate «l'invecchiamento non è « sanzionato » dalla norma».

In senso più dubitativo, A. Busani - C.A. Busi, La s.r.l. semplificata (s.r.l.s.) cit., p. 1315, i quali, da un lato, osservano che, «se si ritiene che una s.r.l.s. costituita da soci infra 35enni possa evolversi, per il naturale avanzamento dell'età, in una s.r.l.s. i cui soci siano tutti ultra 34enni, non si capirebbe il senso della norma che dispone la nullità della cessione di quota a un soggetto over 34enne» e, dall'altro, rilevano che «la legge non dice nulla sul punto in esame, con ciò legittimandosi l'impressione che la s.r.l.s. degli infra 35enni possa evolvere in una s.r.l.s. formata da (uno, più, tutti i) soci (divenuti) ultra 34enni, anche perché i "rimedi" alla presenza di un ultra 34enne in una s.r.l.s. (ove tale presenza non si ritenesse consentita) non paiono facili da costruire»; sul punto si vedano anche R. Guidotti, E. Pederzini, La società a responsabilità limitata a capitale ridotto, in M. Bione - R. Guidotti - E. Pederzini (a cura di), La nuova società a responsabilità limitata, Cedam, Padova, 2012, p. 659 ss., p. 661, i quali, incidentalmente, esaminando le differenze esistenti tra la s.r.l. semplificata e quella a capitale ridotto, affermano che per le s.r.l. a capitale ridotto «[l]a scelta normativa comporta, com'è ovvio, l'inapplicabilità del divieto previsto per la s.r.l.s. (art. 2463 bis, comma 4°, c.c.) di cessione delle quote a persone fisiche di età superiore ai trentacinque anni o l'esclusione di diritto, con conseguente obbligo di liquidazione della quota, del socio che abbia raggiunto l'età "soglia"».

Contrario alla tesi per cui il requisito di età debba essere soddisfatto soltanto al momento della costituzione della società è, invece, P. Revigliono, La società a responsabilità , cit., p. 644, per il quale «[l]'assenza di una disciplina specifica non può, in alcun modo, legittimare l'interpretazione secondo cui la limitazione relativa all'età riguarderebbe esclusivamente il momento della costituzione e non già le fasi successive» e, quindi, «[u]na volta riconosciuta l'essenzialità del requisito dell'età, sia in sede di costituzione, sia nel corso dell'attività sociale, si deve necessariamente affermare che la perdita di quel requisito da parte di un socio comporta l'automatica "estromissione di quest'ultimo dalla compagine sociale».

Un approccio per certi versi meno restrittivo è invece quello proposto da C. De Stefanis - C. Cicala, cit., p. 33, i quali, al contrario, sostengono che «[è] vietato nelle società a responsabilità limitata semplificata il trasferimento delle quote a persone che abbiano compiuto i 35 anni di età alla data della cessione trasferimento e l'eventuale atto è conseguentemente nullo. Le cessioni di quote societarie devono essere compiute solo a favore di persone fisiche che non abbiano compiuto 35 anni: [i] nelle Srl semplificate unipersonali il compimento del 35° anno di età comporta la scioglimento della società oppure la trasformazione in normale Srl ovvero Srl a capitale ridotto; [ii] nel caso di Srl semplificate pluripersonali il compimento dei 35 anni da parte dei singoli soci comporta la trasformazione in normale Srl ovvero Srl a capitale ridotto. Alternativamente è possibile cedere la quota del socio over 35 ai soci under 35 o a taluno di essi».

2. - In relazione al trasferimento delle quote, vietato ex lege a persone fisiche che abbiano compiuto trentacinque anni, i primi interpreti sono sostanzialmente concordi nel ritenere che alla cessione propriamente detta vadano assimilate anche operazioni che possono avere i medesimi effetti in merito al trasferimento della titolarità della quota. Secondo A. Busani - C.A. Busi, La s.r.l. semplificata (s.r.l.s.), cit., p. 1314, «se un ultra 34enne non può entrare nella s.r.l.s. mediante una cessione di quote, pare che nemmeno egli possa entrarvi mediante un'altra operazione che, seppur di diversa natura, abbia la medesima conseguenza (anche se la legge non ne sancisca espressamente il divieto): si pensi a un'operazione di aumento di capitale sociale della s.r.l.s. oppure a un'operazione di fusione o di scissione che abbia una s.r.l.s. come incorporante o come beneficiaria della scissione»; in modo simile anche F. Magliulo, Trasformazione, fusione e scissione nelle nuove srl, in Riv. not., 2012, p. 1419 ss., p. 1424, per il quale «la norma proibitiva in esame deve estendersi non solo alla collocazione dell'inoptato, in caso di aumento di capitale, presso terzi non muniti dei requisiti di legge, ma ad ogni altro atto volontario che faccia in modo che divenga socio della SRLS un soggetto sprovvisto di siffatti requisiti»; sul punto si veda anche Assonime, cit., p. 27-28.

Il tema è sviluppato ulteriormente, sotto una diversa prospettiva, da M. Cian, cit., p. 1119, il quale argomenta che «pur risultando vietata la sola "cessione" della quota (di "trasferimento" parla invece il testo ministeriale standard), gli atti preclusi non appaiono solo quelli traslativi della titolarità, ma anche quelli costitutivi di un diritto di usufrutto (...) l'invalidità dovrebbe colpire l'atto genetico dell'usufrutto a prescindere dall'allocazione del diritto di voto»; nello stesso senso è orientato anche il Comitato triveneto dei notai, Orientamento R.A.5, settembre 2012, secondo il quale «[p]oiché il divieto di cessione delle quote di s.r.l.s. a soggetti non aventi i requisiti di età (...) è formulato in maniera generica, senza prevedere alcuna limitazione, si ritiene che lo stesso comprenda anche gli atti di cessione o costituzione dei diritti di usufrutto o di nuda proprietà sulle partecipazioni sociali, ciò anche nell'ipotesi in cui l'atto di cessione o di costituzione preveda che il diritto di voto sia mantenuto in capo al socio infratrentacinquenne cedente o costituente»; sul punto si veda anche A. Busani - C.A. Busi, La s.r.l. semplificata (s.r.l.s.), cit., p. 1313.

I commentatori sembrano più divisi, prevalendo la soluzione negativa, sulla questione relativa alla possibilità di ricomprendere nel termine cessione anche i casi in cui il trasferimento della quota si verifichi in forza di successione mortis causa. Per l'esclusione delle successioni a causa di morte dal campo di applicazione del divieto previsto dall'art. 2463-bis, comma 4, c.c. si pronuncia, M. Cian, cit., p. 1117-1118, secondo il quale il divieto di cessione delle quote a soggetti di età superiore ai 35 anni «si palesa come disposizione finalizzata ad evitare aggiramenti del limite prescritto nel primo comma del medesimo articolo e lascia impregiudicata la questione della trasmissibilità della quota per effetto di vicende non negoziali e non dipendenti dalla volontà dell'alienante. La successione mortis causa appare conseguentemente possibile anche a favore di persone fisiche ultratrentacinquenni; il che, d'altra parte, risulta in qualche misura confermato dalla puntualizzazione, contenuta nel modello statutario ministeriale, che riferisce il divieto di trasferimento agli atti tra vivi»; analogamente, Comitato triveneto dei notai, Orientamento R.A.2, settembre 2012, per il quale non solo è possibile la successione di persone fisiche che abbiano compiuto i 35 anni di età, ma anche quella di «altri soggetti di diritto diversi dalle persone fisiche, compreso lo Stato». Favorevole è anche F. Tassinari, cit., p. 26, per il quale «[n]essun limite (...) è rinvenibile per la trasmissione delle partecipazioni sociali per causa di morte, dove si deve ammettere non solo il subentro in società di un erede o legatario ultratrentacinquenne, ma anche un erede testamentario o un legatario diverso dalla persona fisica». Nello stesso senso sembrava orientato in sede di primo commento sulla stampa quotidiana anche C.A. Busi, Srl semplificata, riserva dei notai, cit. «poiché il divieto è previsto per il solo caso di cessione inter vivos a fini chiaramente elusivi». Successivamente questo Autore ha manifestato maggiori dubbi in merito alla correttezza di questa impostazione A. Busani - C.A. Busi, La s.r.l. semplificata (s.r.l.s.), cit., p. 1314, ove si sostiene che «se la regola è che nella s.r.l.s. non vi possono essere soci ultra 34enni né soci diversi dalle persone fisiche, non pare esservi ragione di distinguere tra l'ingresso di nuovi soci per effetto di un atto inter vivos e l'ingresso di nuovi soci per effetto di una successione mortis causa». Pertanto, «appare invero preferibile ritenere che (l'atto costitutivo della s.r.l.s. contenga una implicita clausola disponente che) la successione a causa di morte di un socio provochi lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente alla quota del socio defunto, se tale rapporto non possa continuare - a causa della successione a causa di morte - con una persona fisica infra 34enne».

3. - Dall'analisi comparatistica emerge che l'accesso alle società assimilabili alla s.r.l. semplificata è, almeno in taluni paesi (Belgio e Spagna), precluso alle persone giuridiche; non si riscontra invece l'imposizione di alcun requisito anagrafico in capo ai soci persone fisiche.

Il legislatore belga, valorizzando la vocazione della SPRL-STARTER, variante della società a responsabilità limita (SPRL), ad essere uno strumento di sviluppo dell'imprenditoria giovanile con risorse economiche verosimilmente limitate, ha operato su due fronti: da un lato, ha introdotto un requisito in merito alla durata della società, l'art. 214 § 3 Code des sociétés dispone infatti che la SPRL-STARTER è tenuta ad aumentare il capitale sociale fino a raggiungere il minimo previsto per le SPRL (18.550 euro) entro 5 anni dalla sua costituzione (o, comunque quando abbia assunto 5 lavoratori a tempo pieno); dall'altro, la SPRL-STARTER può essere costituita solo da persone fisiche che non detengono una partecipazione superiore al 5% del capitale sociale con diritto di voto in un'altra SPRL (art. 211bis § 1er Code des sociétés), con ciò rimarcando che «le groupe-cible de cette réforme est l'entrepreneur débutant et non pas une personne possédant déjà des participations importantes dans d'autres sociétés à responsabilité limitée» (così B. Bada, La société privée à responsabilité limitée starter: c'est parti!, in Journal des Tribunaux, 2010, n. 6400, f. 24, p. 418). [Nota bibliografica a cura di Aurora Crucil - Corrado Malberti]