111. Fusione transfrontaliera con indebitamento (artt. 4, comma 3, d. lgs. 108/1998, 2501-bis c.c.)

Nella fusione con indebitamento l'art. 2501-bis c.c. deve essere osservato da tutte le società, di diritto sia italiano sia straniero, partecipanti ad una fusione transfrontaliera se è italiana la società il cui controllo è stato acquisito con indebitamento. In tal caso il notaio deve verificare il rispetto dell'art. 2501-bis c.c. anche da parte delle società straniere partecipanti alla fusione transfrontaliera.
Se è straniera la società il cui controllo è stato acquisito con indebitamento, il notaio deve verificare che la normativa applicabile in base all'ordinamento cui tale società è soggetta venga rispettata nel procedimento seguito dalla società italiana partecipante alla fusione in relazione alle eventuali previsioni da tale normativa direttamente indirizzate a tutte le società, e ai rispettivi organi, coinvolte nella fusione con indebitamento.

MOTIVAZIONE

L'art. 4, comma 3, d.lgs. 108/2008 affronta il problema dell'applicazione dell'art. 2501-bis c.c. alle fusioni transfrontaliere con indebitamento aventi le caratteristiche di cui al primo comma dell'ultima disposizione richiamata. Vi si afferma che l'art. 2501-bis c.c. va applicato esclusivamente alle fusioni transfrontaliere in cui sia italiana la società obiettivo o target, cioè quella il cui controllo sia stato acquisito (da una società straniera) con mezzi finanziari derivati da un indebitamento a tal fine assunto e che può assumere la posizione di incorporata ovvero, nella fusione inversa, di incorporante; mentre l'art. 2501-bis c.c. non si applica alle fusioni transfrontaliere in cui sia italiana la società acquirente del controllo con indebitamento e straniera la target il cui patrimonio, dopo la fusione, costituirà "garanzia generica o fonte di rimborso" dei debiti assunti per l'acquisizione del controllo.

In tal modo il legislatore pone in evidenza che gli obblighi di comportamento gravanti per l'art. 2501-bis c.c. su tutte le società partecipanti ad un leveraged buy out (lbo) sono finalizzati alla protezione della società target, ovvero dei suoi soci di minoranza e dei suoi creditori:  conseguentemente la preoccupazione è posta nel definire le modalità di protezione della sola target italiana, implicitamente rinviando la protezione della target straniera alle scelte della legge cui questa è soggetta.

Se la target è italiana, la sua protezione viene assicurata attraverso una integrale applicazione dell'art. 2501-bis c.c., norma che va allora osservata anche da parte della società acquirente straniera. Anche i competenti organi della società straniera, in particolare, dovranno approvare un progetto di fusione che indichi "le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione", nonché accompagnarlo con una relazione che indichi "le ragioni che giustificano l'operazione" e che contenga "un piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere". Ferma restando l'attestazione di ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto ad opera degli esperti nella loro relazione, se soltanto la società acquirente straniera è, in base alla propria legge, soggetta a revisione contabile obbligatoria da parte di una società di revisione, la società di revisione incaricata dovrà redigere una relazione da allegare al progetto di fusione. Tutto ciò è oggetto di controllo ad opera dell'autorità italiana (il notaio) ai fini del rilascio del certificato preliminare per la società italiana.

Se la target è straniera, invece, sarà precipuo compito dell'autorità straniera deputata al rilascio del certificato preliminare per la società obiettivo verificare a tal fine il rispetto della eventuale normativa di protezione dettata dalla legge cui questa è soggetta. Tuttavia, in sede di controllo per l'iscrizione, nel registro delle imprese, della delibera di fusione adottata dalla società acquirente italiana, il notaio non deve trascurare di verificare se la normativa straniera di protezione della società obiettivo consenta o no la fusione come progettata e se siano stati rispettati eventuali obblighi di comportamento da quella legge posti a carico della società acquirente e dei suoi organi. Ciò in quanto il principio ispiratore dell'art. 4, comma 3, d. lgs. 108/2008 consiste nella necessità, per la legge italiana, di rispettare in ogni caso e per intero (cioè nei confronti di tutte le società coinvolte) la normativa applicabile in funzione dell'ordinamento cui è soggetta la società target: dunque, ove la target sia straniera, l'ordinamento italiano richiede che la società acquirente italiana osservi la normativa straniera, così come pretende che, ove la target sia italiana, l'acquirente straniera osservi l'art. 2501-bis c.c.