8. Delega agli amministratori ex art. 2443 c.c. di aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione

Nell'ipotesi in cui lo statuto o una sua successiva modificazione attribuiscano all'organo amministrativo la facoltà di aumentare il capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione ai sensi dell'art. 2441, commi 4 e 5, la determinazione dei "criteri cui gli amministratori devono attenersi", a norma dell'art. 2443, comma 1, c.c.,  concerne essenzialmente le ragioni e le cause dell'esclusione del diritto di opzione. Di conseguenza lo statuto, o la deliberazione assembleare di delega modificativa dello stesso, devono determinare i beni o la tipologia di beni da conferire (nel caso del comma 4) ovvero i destinatari o le tipologie o le categorie di persone o enti destinatari delle azioni o i criteri per l'individuazione dei soggetti cui riservare le azioni (nel caso del comma 5).

La delega può - ma non necessariamente deve - dettare i criteri per la determinazione del prezzo di emissione delle azioni, fermo restando che il rispetto del sovrapprezzo minimo previsto dall'art. 2441, comma 6, c.c., deve essere verificato in sede di deliberazione consiliare di aumento del capitale sociale, in occasione della quale viene fissato il prezzo di emissione oppure i criteri per la sua determinazione.

In ogni caso, l'applicabilità dell'art. 2441, comma 6, c.c., "in quanto compatibile", impone che:

a) in sede di deliberazione assembleare di delega l'organo amministrativo illustri la proposta di delega, mediante apposita relazione dalla quale devono risultare le ragioni dei criteri della possibile esclusione o limitazione dell'opzione o del possibile conferimento in natura (fatta salva la possibilità che tutti i soci vi rinunzino all'unanimità);

b) almeno 15 giorni prima di ciascuna deliberazione consiliare di aumento delegato, l'organo amministrativo comunichi - al collegio sindacale o al consiglio di sorveglianza (o alla società di revisione ai sensi dell'art. 158 T.U.F., nei casi ivi previsti) e al soggetto incaricato del controllo contabile - la relazione illustrativa, concernente le ragioni della specifica esclusione o dello specifico conferimento in natura, dalla quale risulti altresì il prezzo di emissione e i criteri adottati per determinazione in conformità all'art. 2441, comma 6, c.c. (fatta salva la possibilità che i rispettivi destinatari rinunzino al termine di 15 giorni);

c) al momento di ciascuna deliberazione consiliare di aumento delegato vengano prodotti il parere di congruità del prezzo di emissione del collegio sindacale o del consiglio di sorveglianza (o della società di revisione ai sensi dell'art. 158 T.U.F., nei casi ivi previsti) e la relazione giurata dell'esperto designato dal tribunale nell'ipotesi prevista dall'art. 2441, comma 4, c.c..

La deliberazione assembleare di delega deve essere approvata con la maggioranza prevista dall'art. 2441, comma 5, c.c. (voto favorevole di tanti soci che rappresentino più della metà del capitale sociale), sia nel caso di attribuzione della facoltà di escludere il diritto di opzione quando l'interesse della società lo esige (previsto dal medesimo art. 2441, comma 5, c.c.), sia nel caso di attribuzione della facoltà di deliberare aumenti di capitale da liberare mediante conferimenti in natura, privi del diritto di opzione (previsto dall'art. 2441, comma 4, c.c.)

Pur in mancanza di espressa disposizione normativa, si deve ritenere tuttora ammissibile - conformemente del resto all'opinione dominante già prima del d.lgs. 6/2003 - la deliberazione assembleare di delega all'organo amministrativo della facoltà di aumentare il capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione con offerta ai dipendenti della società o di società che la controllano o che sono da essa controllate, ai sensi dell'art. 2441, comma 8, c.c., la quale deve essere approvata con le maggioranze previste dallo stesso art. 2441, comma 8, c.c. e dall'art. 134, comma 2, T.U.F. (come modificato dal d.lgs. 37/2004). In tal caso, le disposizioni di cui all'art. 2441, comma 6, c.c., non trovano applicazione né nei confronti della deliberazione assembleare di delega, né nei confronti della deliberazione consiliare di aumento di capitale a favore dei dipendenti.

MOTIVAZIONE

Il d.lgs. 6/2003 è intervenuto sul problema della delegabilità agli amministratori dell'aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione, apportando alcune modifiche all'art. 2443 c.c., senza peraltro disciplinare espressamente tutti i profili dell'istituto e senza eliminare ogni spazio di incertezza nell'interpretazione.

Per quanto concerne l'esclusione dell'opzione ai sensi dei commi 4 e 5 dell'art. 2441 c.c., la norma afferma che "si applica in quanto compatibile il sesto comma dell'articolo 2441 e lo statuto determina i criteri cui gli amministratori devono attenersi". Occorre pertanto chiarire entrambi tali aspetti, ovverosia: (i) in cosa consista l'applicazione in quanto compatibile dell'art. 2441, comma 6, c.c.; (ii) quale sia l'oggetto dei criteri dettati dallo statuto (alias dalla deliberazione assembleare di delega, qualora la delega venga rilasciata dopo la costituzione della società), cui gli amministratori devono attenersi.

Cominciando dal secondo di tali interrogativi, si deve ritenere che il contenuto minimo della delega ex art. 2443 c.c. sia costituto - oltre che dagli elementi necessari in ogni ipotesi di delega di aumento di capitale (ammontare massimo del capitale c.d. autorizzato e termine finale della delega) - dall'indicazione delle ragioni e delle cause dell'esclusione del diritto di opzione, le quali implicano la necessità di individuare, nell'ambito delle deliberazione di delega, i beni o la tipologia di beni da conferire (nel caso del comma 4) ovvero i destinatari o le tipologie o le categorie di persone o enti destinatari dell'offerta (nel caso del comma 5). Sarebbero questi, in altre parole, i "criteri" che la delibera assembleare di delega deve dettare in ossequio a quanto dispone l'ultima parte del primo comma dell'art. 2443 c.c.

Non sembra invece necessario che lo statuto o la deliberazione assembleare di delega contengano la determinazione del prezzo di emissione delle azioni, né i criteri per determinarlo. Gli amministratori sono infatti tenuti in ogni caso al rispetto del criterio di determinazione del prezzo dettato dall'art. 2441, comma 6, c.c., in base al quale la deliberazione (di aumento) "determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto, per le azioni quotate in borsa, anche dell'andamento delle quotazioni nell'ultimo semestre". Può pertanto ipotizzarsi che la deliberazione assembleare di delega lasci mano libera agli amministratori nella determinazione del prezzo, da attuare in sede di assunzione della deliberazione di aumento del capitale, fermo restando l'obbligo di uniformarsi al criterio (minimo) dettato dalla norma ora citata.

Sulla base di tali premesse si spiega anche l'altro precetto ora contenuto nell'art. 2443, comma 1, c.c., e cioè in cosa consista l'applicazione in quanto compatibile dell'art. 2441, comma 6, c.c.. In linea di principio si può dire che le tutele apprestate dalla legge a favore dei soci di minoranza allorché venga escluso o limitato il diritto di opzione (relazione illustrativa degli amministratori; parere dei sindaci sulla congruità del prezzo di emissione; obbligo di fissare un sovrapprezzo in base al valore del patrimonio sociale e tenuto conto dei corsi di borsa) vanno "divise" tra deliberazione assembleare di delega e deliberazione consiliare di aumento, a seconda che si riferiscano ad un elemento determinato dalla prima piuttosto che dalla seconda.

Ne consegue pertanto che, nell'ipotesi paradigmatica in cui la deliberazione assembleare di delega si limiti a determinare: (a) l'ammontare massimo del capitale autorizzato; (b) il termine finale entro cui può essere esercitata la delega, sino al massimo di cinque anni; (c) le ragioni e le cause dell'esclusione del diritto di opzione; verrà presentata in sede assembleare esclusivamente la relazione illustrativa degli amministratori (priva, del resto, dell'indicazione dei criteri adottati per determinare il prezzo di emissione), mentre saranno osservate in sede di deliberazione consiliare di aumento le altre tutele riguardanti la determinazione del prezzo di emissione in conformità al precetto di cui all'art. 2441, comma 6, ultima frase, c.c., nonché il parere di congruità del collegio sindacale (o della società di revisione ai sensi dell'art. 158 T.U.F. nei casi ivi previsti) sul prezzo determinato dagli amministratori.

La massima prende inoltre posizione su due ulteriori possibili dubbi interpretativi nascenti dalla norma.

In primo luogo, si afferma che la maggioranza qualificata richiesta dall'art. 2443, comma 2, c.c. - pari al quorum dettato dall'art. 2441 c.c. per il solo caso di esclusione dell'opzione ai sensi del comma 5 (interesse della società) e non per quello ai sensi del comma 4 (conferimenti in natura) - sia necessaria per tutti i casi di delega agli amministratori della facoltà di aumentare il capitale con esclusione dell'opzione, anche quelli concernenti solo l'esclusione ai sensi del citato comma 4 dell'art. 2441 c.c.. La norma,  il cui dato letterale lascia comunque adito a pochi dubbi, si spiega considerando che il legislatore ha ritenuto particolarmente delicata (e pertanto meritevole di un quorum rafforzato) ogni ipotesi di delega con facoltà di escludere l'opzione, posto che l'assemblea attribuisce comunque un potere particolarmente incisivo sull'assetto della compagine sociale.

In secondo luogo, la massima ribadisce quanto già espresso in passato sia dalla giurisprudenza onoraria, sia dalla dottrina, circa la possibilità di delegare la facoltà di aumentare il capitale sociale con offerta delle azioni ai dipendenti della società o di società che la controllano o che sono da essa controllate, ai sensi dell'art. 2441, comma 8, c.c., la quale deve essere approvata con le maggioranze previste dallo stesso art. 2441, comma 8, c.c. e dall'art. 134, comma 2, T.U.F. (come modificato dal d.lgs. 37/2004). In tal caso, infatti, si deve ritenere che le tutele apprestate dall'ordinamento per le altre ipotesi di esclusione dell'opzione non trovino applicazione a causa dello speciale favor del legislatore per le operazioni che portano ad un ampliamento dell'azionariato dei dipendenti, quasi che la valutazione di sussistenza dell'interesse che giustifica la compressione del diritto della minoranza - allorché la maggioranza sia disposta ad accettare una corrispondente compressione - sia già stata effettuata "a monte" dallo stesso legislatore.